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【期刊名称】 《中国法学》
公域之治的转型
【副标题】 对公共治理与公法互动关系的一种透视
【英文标题】 The Transformation of the Rule of Public Sphere
【作者】 罗豪才宋功德
【作者单位】 北京大学宪法与行政法研究中心国家行政学院
【分类】 法理学
【中文关键词】 公域 管理失灵 公共治理 善治 公法转型
【期刊年份】 2005年【期号】 5
【页码】 3
【摘要】

模式选择与公法规则之于公域之治,犹如一块硬币的两面。国家管理失灵直接推动着由开放的公共管理与广泛的公共参与整合而成的公共治理模式的普遍兴起,这代表着通过分散权力来集中民意的公域之治的发展趋势。本文旨在论证公共治理兴起与公法变革之间具有相辅相成、彼此强化的内在关联性:一方面,公共治理对公法的依赖性,不仅体现为依靠公法确认一种防止治理失灵的“善治”目标,而且体现为通过公法建构一套由治理范围、治理主体、治理行为和治理监督救济机制共同构成的公共治理行动结构;另一方面,为了适应和顺应公共治理的普遍兴起,我们应当在对公法既有理念、制度与实践加以审视与反思的基础上,确立一种以回应公共治理为导向的公法制度变革模式,通过重塑公法制度基础、调整公法制度结构、修正公法机制来建构一种平衡公法。

【英文摘要】

For public sphere management,the models and roles Can be seen aLs the two sides of a coin.Government’s failure results in occurrence of the new public governance model,which:integrated by the open public management and comprehensive public participation.This paper analysis the inter—conjunction of the emergence of public governance and the reform of public law.It points out that,on the one hand,public governance depends on the public law to set out the objects of“good governance”,and to establish an action structure.on the other hand,in order to adapt to the emergency.we should establish one kind of institutional reform model of public law.

【全文】法宝引证码CLI.A.12509    
  
  由民选的、法定的、或者约定的公共机构行使公共权力来管理社会共同体、维护公共秩序、提供公共物品以实现公域之治,这是社会得以存续的一个基本前提。公域之治尽管有多种模式,但国家管理模式与公共治理模式无疑最具代表性。对于“管理”,中国的公众和学者恐怕都不会陌生。至于“治理”,我们或许因为家喻户晓的“综合治理”似乎也不太陌生,但事实上,引进、解释、援引和关注“公共治理”概念却为时不久。“公共治理”中的“治理”译自governance,也有学者将其译作“治道’[1]。在词源上,governance一词源于拉丁文和古希腊语,原意是控制、引导和操纵,长期以来一直与government一词交叉使用,主要用于与国家公共事务相关的管理活动和政治活动。自从世界银行在其1989年的世界发展报告中首次使用“治理危机”这一概念之后,“治理”概念便迅速进入政治学、经济学和管理学视野当中,并被赋予各种含义,出现多种用法[2]。按照全球治理委员会于1995年在一份题为《我们的全球伙伴关系》的研究报告的定义,治理是指各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和,它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续过程。依据指向的不同,治理可以分为两种基本类型:一是指向私域的私人治理,例如公司治理;二是指向公共领域的治理,亦即公共治理。有目共睹的是,“公共治理”概念在短短数年中后来居上,一跃成为公共行政学的一个核心范畴。我们相信,随着公共治理与公法互动关系的日益凸显,“公共治理”这个概念在不久的将来也会成为公法学的一个基本范畴。本文先行一步,旨在抛砖引玉,希望能够唤起更多的公法学者研究关注这一全新主题。
  一、国家管理失灵推动公共治理兴起
  大致说来,公域之治模式主要有三种:一是由国家作为唯一的管理主体,实行封闭性和单向度管理的国家管理模式;二是由国家与各种社会自治组织共同作为管理主体,实行半封闭和单向度的公共管理模式;三是由开放的公共管理与广泛的公众参与这两种基本元素综合而成的公共治理模式,其典型特征是开放性和双向度。当前,国家管理模式因其失灵而日益衰退,取而代之的公共管理模式通过开放公共过程来拓展公众参与空间,公共治理模式因此普遍兴起,逐渐发展成为一种主导性公域之治模式。
  (一)国家管理模式的基本特征与“国家管理失灵”
  1.国家管理模式的基本特征
  由于民族传统的不同,以及对国家能力及其理性运作的信任程度不同,历史上曾出现了“夜警国家”和“全能国家”这两种基本的国家管理模式,二者在人性基础、行为假定、管理范围和管理方式等诸多方面存在显著差异[3]。尽管如此,二者却分享国家管理模式以下一些基本特征:一则,国家管理的实质是统治,旨在维护公共秩序,追求公共利益的最大化——其本质是维护统治秩序、追求统治阶级利益的最大化。二则,国家是唯一“合法”的管理主体,通过各类、各级国家机构或者公营企业垄断公共事务的管理,不允许其他社会组织与其分享公共权力与公共权威,形成一个以国家为中心的封闭性管理模式。三则,作为国家管理的核心,政府管理主要服从政治、而非科学,行政并不独立,唯政治马首是瞻[4]。四则,衡量国家管理正当性的标准,或者是“君权神授”,或者是“精英统治”,或者是“职权法定”,皆属谋求公众认同的形式标准[5],而非崇尚自由、推崇真理、以人为本等实质标准,这就导致国家管理过程容易变异成为公务人员消极服从规则或者其他权威的过程。五则,国家管理依托于体系庞大、层次复杂的官僚体制,等级森严,管理主体与管理对象明显不平等,下级无条件服从上级,公众无条件服从政府,主要采取强制性方式,管理方式僵化。六则,国家管理经常自我免责,缺乏充分的自我监督,与此同时,却片面强化公民的法律责任和道德责任,通过使用或者威胁使用严刑峻罚的方式来预防和制裁公民的违法行为,以实现对公民的规训。
  2.国家管理失灵的典型症状
  历史经验表明,国家管理看似滴水不漏,实则严而不厉。僵化的国家管理经常导致公域之治目标的落空,暴露出国家管理的失灵:一则,国家管理能力不足。为了解决源源不断的经济社会问题,国家机关尽管超负荷疲劳运转,但仍然力不从心,因立法能力不足而致立法滞后,留下法律空白;因执法能力不足而致法律经常被束之高阁,出现政府失败;因司法能力不足而致通过公正化解纠纷来监督权力与救济权利的司法目标大打折扣。二则,国家管理效果不佳。国家管理经常反应迟钝,行动迟缓,跟不上经济、社会发展节奏;国家权力运作过程经常出现梗塞,机制更新缓慢;国家管理的越位、错位、缺位或者不到位,导致国家之于公民而言经常是维权不足、侵权有余,出现集体选择劣势与私人选择劣势的并存,严重地制约着社会资源的最优配置和社会财富的公平分配,造成公共关系紧张。三则,国家管理的正当性受到质疑。由于国家管理经常在公平与效率、自由与秩序、公益与私益之间顾此失彼,阻碍着经济社会发展,制约着公民权益的增长,妨碍着公民.自由的拓展和公民价值的提升,公众因此对国家缺乏信任感,对国家管理状况不满意,进而对国家管理的正当性提出挑战,对国家管理的必要性与可能性产生怀疑。
  3.内、外二因的“里应外合”造成国家管理失灵
  造成国家管理失灵的原因是多方面的,概而言之,主要有内、外两种,二者从两个方向上对国家管理模式施加压力。其中,内因主要有以下四点:一则,尽管国家管理因奉行官僚体制而具有整齐划一和令行禁止的优势,但换个角度看,它可能变成管理主体单一、管理方式机械、管理程序繁杂的劣势,事实上,国家管理经常弄巧成拙、适得其反。二则,为了确保国家管理的统一性和权威性,管理过程倾向于内敛和封闭,形成管理主体与管理对象的二元对立,双方法律地位不平等,这就抽除了政府与公众沟通、互动的前提与基础,割断了正当过程与结果正义之间的内在联系。三则,立法机关、行政机关与司法机关,三者或者因无明确分权而致权力制衡的弱化或者缺失,或者因过度强调分工而致各自为战、相互制肘,难以形成合力,导致国家管理协调成本过高,效率低下。四则,缺乏一套完善的内部制约、激励机制,造成公务人员行为选择、国家机构决策与国家管理目标三者之间的严重脱节,国家权力因此变异,难免要出现立法交易、执法谋私和司法不公的权力腐败、权力滥用问题,使得国家管理陷入国家权力机构化、机构职权私人化、私人诉求合法化的怪圈,公共关系因假公济私而恶化。
  造成国家管理失灵的外因主要来自以下三个方面:一是国家管理模式无法适应自然环境的变化。随着人们认识自然、改造自然能力的增强,人与自然之间的关系变得日益复杂。例如,环境恶化刺激人们全面反思人类中心主义的管理观,频繁发生的自然灾害迫使人们重新考量国家的应急管理能力。二是国家管理模式无法适应社会结构日新月异的变化。有目共睹的是,经济的市场化和全球化,对国家的经济调节和微观规制都提出更高要求;利益主体的多元化和社会构成的阶层化催生各种利益集团,它们迫切要求通过政治参与来改善其经济状况;技术创新不断拓展公域范围——例如网络技术制造出全新的电子空间,导致国家管理任务剧增。不言而喻,公域的拓展、公域问题的复杂化、公共关系矛盾的日益突出、公域之治难度的不断提高,必然要导致与传统的公域之治相称的国家管理模式的捉襟见肘。三是封闭性、单向度的国家管理模式本身无法回应提升公民价值的诉求。公民的权益诉求不可能一成不变,会随着经济社会的发展而水涨船高,权益的拓展具有刚性和不可逆性。随着经济社会的快速发展,一元化的国家管理模式显然已经不可能从实体上回应这种提升权益的诉求。不仅如此,随着现代社会主体性的全面复苏和主体间性的迅速成长,公众的程序性权益诉求更是与日俱增,人们已经不再满足于消极、被动地等待国家供给公共物品,而要以主体身份广泛参与公共物品的生产与分配过程,寻求公域之治过程正当与结果正义的统一。
  我们认为,国家管理失灵是以上这些内因与外因“里应外合”的结果。尤其是自20世纪中后期以后,一方面,政治、经济、社会发展变化的节奏越来越快,公众对公共秩序与公民自由的要求越来越高,对公域之治过程的透明性和开放性以及参与其中的要求越来越强烈,信息网络技术的发展也为公众参与提供了更加多元的渠道;另一方面,由于权力资源日益稀缺,权力滥用的回报随之提高,这就导致滥用的风险概率越来越高,权力寻租、权力腐败现象越来越严重,国家管理效率越来越不能令人满意。这两个方面的发展变化对于步履维艰的国家管理模式而言无疑是雪上加霜,国家管理模式由于已经无法通过自我修正的方式来消化这些问题,缓解这种内在张力,从而处于瓦解的边缘。正因为如此,在西方国家普遍兴起了一场旨在推行绩效管理、强调顾客至上与服务意识、在政府管理中引进竞争与市场机制的政府改革运动——这就是所谓的“新公共管理运动”[6]。美国著名政治学家、行政学家B·盖伊·彼得斯教授将这场眼花缭乱、席卷全球的公域之治模式变革归结为四种,即市场式政府(强调政府管理的市场化)、参与式政府(主张对政府管理有更多的参与)、弹性化政府(认为政府需要有更多的灵活性)和解制型政府(提出减少政府内部规制)[7]。作为这场波澜壮阔的行政变革的一个结果,重在实现管理主体多元化的公共管理模式首先脱颖而出,而主张开放的公共管理与广泛的公众参与相结合的公共治理模式也呼之欲出,国家管理模式日渐式微。
  (二)从国家管理拓展为公共管理
  鉴于国家管理失灵的一个基本缺陷就是一元化管理,取而代之的公共管理,就试图通过管理主体的多元化来拯救管理模式。所谓公共管理,一般认为是指政府公共部门、非营利部门等社会公共组织为建立与维持公共秩序、实现和保护公共利益的目的,运用政治的、法律的、经济的和管理的理念与方法,依法制定与执行公共政策、管理公共事务、提供公共服务的活动。公共管理模式推崇社会导向、任务导向、结果导向、顾客导向、市场导向等理念,主张运用诸如编制战略计划、加强领导与管理、推进组织的变化与发展、倾听顾客声音、提高服务质量、项目评估、管理信息系统等管理方法。[8]就逻辑上而言,不同类型的国家管理模式在这场“拓展”运动中确立的重点与难点不可能同出一辙,甚至有可能恰好相反。例如。对于全能国家而言,主要是通过收缩国家管理范围来拓展社会自治空间;而对于夜警国家而言,强化国家管理职能则是一个重要方面。尽管如此,由于当前正在进行的这种“拓展”或者发生于转型国家——例如中国、越南等,正在从全能政府向有限政府转变;或者发生于受凯恩斯主义影响而致国家职能过分膨胀的西方国家——例如处于私有化和公共行政改革浪潮之下的英国、新西兰、美国等等,正在进行一场放松规制的规制改革运动。因此就事实而言,从国家管理“拓展”为公共管理,就是在对过于宽泛的国家职能加以全面反思的基础上,收缩国家管理范围,弱化国家统治,以便重建或者建构市场价值,培育和发展社会自治。
  1.从国家管理拓展为公共管理发生的主要变化
  关于从国家管理拓展为公共管理发生的深刻变化,有行政学者将其描述为由内部取向转向外部取向,由重视机构、过程和程序转向重视项目、结果和绩效,公共管理的政治环境、战略管理、绩效评估、公共责任成为核心主题[9]。我们认为,从公法的角度来看,从国家管理模式拓展为公共管理模式,在管理理念、管理主体、管理导向、管理层次、管理方式等诸多方面都发生显著变化:一则,管理理念取代统治理念成为公共领域的主导理念,推动公域精神的重塑。[10]二则,国家不再是控制公域的唯一主体,第三部门[11]广泛介入并与国家机关分享公共权威,出现公共管理主体的多元化。三则,衡量公共管理正当性的标准,不仅要求在形式上符合法律或者契约,还要求在实质上有利于提高公共产出绩效,强调公共组织或非营利组织应当能够提高纳税人所要求的效率和有效性[12],从过程导向转为结果导向。四则,对政府的全能假定和对公务人员的利他性假定,因普遍出现的政府失灵而遭到讽刺与否定,取而代之的是有限理性和利已假定,政府因此全面转型:由全能政府、权力政府、规制型政府向有限政府、责任政府、服务型政府转变。五则,为了顺应扁平化的信息管理要求,再加上社会自治组织的介入,公共管理层次明显减少,由纵向模式向横向模式转换。六则,公共管理方式的多元化初露端倪,在规制、处罚等强制性管理方式之外出现诸如指导、契约等非强制性管理方式。此外,公共资源配置也主要由政府分配转为政府分配与市场机制配置的结合;公共管理经费也由完全依靠税收转为部分依靠税收,部分依靠会费、捐赠、收费等。
  2.公共管理只能有限缓解公域之治的内在张力
  尽管从国家管理模式拓展为公共管理模式,对于理顺公共关系、解决公共问题、提供公共物品而言无疑是一个巨大进步,使得只能由国家诉诸强制方式垄断实行公域之治这种似是而非的观念成为历史。但是,仅仅通过拓展管理主体的方式显然不足以弥补国家管理模式的结构性缺陷。事实上,在“管理”这面共同的旗帜下,深受管理理念支配的公共管理模式必然要在许多方面与国家管理模式大同小异:一则,二者都将维护公共秩序当作管理目标,都主要依靠行使公共权力的公共机构来实现公共管理目标,私人则被假定为公共秩序的潜在威胁者,只能成为管理的对象。二则,二者都旨在实现公共利益的最大化,而私人利益则被视作公共利益的对立面,在管理视野中没有立锥之地。三则,将公共机构与个人和私人组织视作一对范畴,一方是为维护公共利益而行使公共权力的管理主体,另一方则是作为管理对象,二者法律地位明显不平等。四则,国家机构与社会公共组织的管理地位存在着尊卑之别,国家扮演主角,社会公共组织只是配角,只具有辅助功能、起补充作用——这集中体现为国家被当作“掌舵者”,享有垄断制定规则和实施、适用绝大部分规则的权力,而社会自治组织则主要是公共规则的遵守者,只在少数场合有可能成为部分公共规则的实施者和适用者,基本上没有公共规则制定权[13]。五则,公共权力运作的基本模式是单向度的,公共意志从居于上位的管理者那里流淌到处于下位的管理对象那里,后者只能唯命是从,二者之间的区别仅在于是一个“源头”还是多个“源头”,似乎并不存在根本性差异。
  就此而言,作为国家管理模式的一种改良形态,公共管理模式只能在一定程度上缓解公域之治的内在张力,无法根治国家管理的失灵;只是放松了管理模式对经济社会发展和技术创新的严重束缚,并未将其解除。“管理”理念依然如故,深层次的失灵问题仍然悬而未决,全面拓展公民自由、提升公民价值的诉求仍然得不到有效满足。不仅如此,由于取代国家管理模式的公共管理模式要求从过程导向转为结果导向,这有可能诱致公共行政从重程序的极端走向藐视程序的另一个极端,忽略程序正义之于实体正义的重要意义,从而带来一种新的危险:程序正义被随手仍掉,而实体正义却遥不可及。有鉴于此,要从根本上解决公域之治的难题,就必须在公共管理的基础上继续前行,寻找一种符合现代公域之治内在要求,能够通过分散权力来集中民意,有能力解决直接民主与代议制民主二难选择的公共治理模式。[14]
  (三)公共治理的兴起:公众广泛参与基础上的开放型公共管理
  俞可平认为,“治理”一词的基本含义是指在一个既定的范围内运用权威维持秩序,满足公众的需要;治理的目的是在各种不同的制度关系中运用权力去引导、控制和规范公民的各种活动,以最大限度地增进公共利益[15]。国外有学者精辟地指出,“实质上,治理是将不同公民的偏好意愿转化为有效的政策选择的方法手段,以及将多元社会利益转化为统一行动、并实现社会主体的服从。”[16]我们认为,所谓公共治理,就其构成而言,是由开放的公共管理元素与广泛的公民参与元素整合而成——“公共治理=开放的公共管理+广泛的公众参与”,二者缺一不可。其中,开放的公共管理是前提,主要用来发挥集体选择优势;而广泛的公众参与是基础,主要用来发挥个人选择优势,公共治理模式试图通过这种整合来同时拥有两种优势。
  1.公共治理模式的基本特征
  关于公共治理模式的基本特征,不少行政学者将其归结为公共性、适应性、效能性、法治性、回应性、公平性等六个特点。在我们看来,较私域的公司治理模式和公域的公共管理模式而言,旨在实现程序正义与实体正义的统一、治理过程与治理绩效的统一、形式理性与实质理性的统一的公共治理模式,具有以下几个基本特征:一则,在公域之治的理念上,这种模式主张确立一种体现民主参与的治理理念,强调对公共关系的规范和管理应当基于普遍的公众参与。二则,在主体行为假定上,这种模式主张对所有主体统一采用个体主义方法论,假定所有主体都只是有限理性的,在此基础上辅之以集体主义方法论,形成一种互动主义方法论,并通过适当的机制设计和制度安排来促成公共机构成为公益代表。三则,在价值取向上,这种模式主张通过维护社会秩序来保障公民自由,并在实现社会公平的基础上追求效率的最大化,旨在实现自由与秩序、公平与效率的辩证统一。四则,在利益导向上,这种模式主张公益与私益的唇齿相依,在兼顾公益和私益的基础上实现社会整体利益的最大化。五则,在治理对象的界定上,这种模式主张将各种公共事物视作治理对象,这个公域并非限指公共权力的运作领域,而是囊括公共关系覆盖的整个公共领域。六则,就治理主体而言,这种模式主张所有公共关系主体都是治理主体,其不仅包括各类公共权力主体,还包括诸如私人组织以及公民个人等权利主体,各种治理主体在公域之治中扮演不同角色,平等参与公共治理过程,各展其长、各得其所,形成多元治理格局。七则,在治理方式上,这种模式主张依照公域之治的实际需要,在进行综合性成本一收益分析的基础上,按照先非强制后强制,先双方协商后单方强制,先自治后他治,先市场后社会、再政府的选择标准,实现治理方式的多元化、民主化和市场化,通过博弈实现均衡,借助程序正义实现实体正义,并通过实体正义来体现程序正义。八则,这种模式主张,在宪政框架下,所有公共治理主体都应当权责一致,确保没有权力不受监督,没有权利不受救济,所有公共治理主体都要依法承担违法责任,尤其要确保过罚相当、罚当其责。
  2.公共治理模式对公共管理模式的超越
  对“公共管理”与“公共治理”关系的理解,国内公共行政学界有不同的看法,[17]国外公共学者普遍认为二者之间存在着显著差异[18]。我们认为,在贯彻管理理念的公共管理模式中,公共管理主体只能是享有公共权力的公共机构,而不享有公共权力的私人组织和公民个人则只能被当作公共管理的对象;单纯地追求公共利益、公共秩序和公共管理效率,割裂了其与保障私人利益、增进公民自由、实现社会公平之间的内在关联性;自上而下的强制管理仍然居于主导地位,其管理过程只是半开放的——只向公共组织开放,对于私人组织和私人则通常是封闭的;片面强调绩效,割裂程序正义与实体正义之间的内在联系;片面强调管理对象的违法责任,疏于关注职权、职责、职能、责任的对称性;对服从权力与权威的强调超过对权力监督与权利救济的关注;等等。与之形成鲜明对照的是,在贯彻治理理念的公共治理模式中,国家因社会化而回归社会,不再是一种凌驾于社会之上的统治机构[19];所有权力主体与权利主体都是平等的治理主体,依法参与公共治理过程;兼顾公益与私益、自由与秩序、公平与效率;主要采用谈判协商的治理方式,只在必要时选择单方性、强制性管理方式,整个治理过程以全面开放为原则;不同治理主体之间的法律地位应当保持平等;要求各类治理主体本身权责一致,实现权力监督与权利救济的统一。由此可见,公共治理模式通过对公共管理模式的超越,实现了对国家管理模式的全面取代。我们有理由确信,这种模式有能力从根本上解决公域之治的内在张力,将会发展成为现代公域之治的基本模式,能够有力地推动和谐社会的构建。[20]
  二、公共治理格局主要依赖公法建构
  在一个奉行法治的国家,公共治理无疑只能依法进行。由于公共治理的运作机制依赖“由众多的行动者共同组成的合作关系网络”这种权威,这就要求法律来理性设定公共权力的边界与运作方式,理顺国家与社会、政府与市场的关系,通过规范和监督公共权力来维护和拓展公民权利。在我们看来,公域之治的主题就是实现公共关系的理性化,“公共部分的治理应该以规则为定位,公法尤其行政法是公共治理的合法性来源。”[21]因此,公共治理格局就自然主要依靠公法来建构——在通过公法确定“善治”目标之后,再依靠公法建构一个由治理范围、治理主体、治理方式和监督救济机制共同构成的公共治理行动结构。
  (一)通过公法确定公共治理的“善治”目标
  1通过确定善治目标来避免治理失败
  公共治理之所以首先需要依靠公法来确定一种善治目标,是因为公共治理模式隐藏着治理失败的内在危险——类似于法制建设潜伏着背离自由正义的法治目标。究其实质而言,与其说公共治理模式是一种机制创新,不如说是一种机制综合。在公共治理兴起之前,市场机制、社会自治机制和政府调控机制都已经得到相当充分的发展,三者在配置社会资源和分配社会财富方面都曾经各自、或者共同发挥过重要作用。鉴于这三种互补性机制的寸有所长、尺有所短,为了扬长避短,公共治理这种试图集三者之长、避三者之短的综合机制就得以应运而生,以期解决公域之治的失灵问题[22]。尽管公共治理的初衷是集三者之长,旨在最优配置社会资源的基础上公平分配社会财富,但如果公法制度安排不当,那么这种综合性机制就有可能适得其反,反倒集三者之短,导致治理失败。例如,在机制整合的过程中,公共权力有可能出现越位、错位、缺位、不到位的并存,其正面效用因滥用或误用得不到充分发挥,而负面效用却暴露无遗。再如,公民权利有可能看似因参与权的扩大而拓展,实则有可能因公共权力的非理性运作而致权利质量大为下降,公民自由非但没有与公民权利的拓展同步增长,反而下降,造成公民权利徒具形式。又如,从公共权力/公民权利关系的角度看,公共机构与公民有可能无法形成良性互动,只能处于对抗状态;或者有可能发展不同步,二者无法形成合力。有鉴于此,公共治理就需要通过公法来确定善治目标以免出现治理失败。
  2.善治与法治的息息相通
  什么是“善治”?公共行政学者有过不同度的描述,例如,“善治实际上是国家的权力向社会的回归,善治的过程就是一个还政于民的过程。善治表示国家与社会或者说政府与公民之间的良好合作,从全社会的范围看,善治离不开政府,但更离不开公民。”“善治有赖于公民自愿的合作和对权威的自觉认同,没有公民的积极参与和合作,至多只是善政,而不会有善治。”“公民社会是善治的现实基础,没有一个健全和发达的公民社会,就不可能有真正的善治。”[23]还有学者将善治特征概括为六个方面,即合法性、透明性、责任性、法治、回应性、有效性。[24]不言而喻,善治的“善”不止是一种纯粹的道德诉求,主要是对公共治理提出的正当性要求,要求公共治理开放公共过程、吸纳公众广泛参与,在充分发挥市场机制、社会自治机制和政府调控机制三种优势的基础上,推动国家与社会、政府与公众的互动,实现公共关系的理性化,最终实现公域之治的目标。我们认为,善治与法治、尤其是实质法治息息相通。一则,二者都推崇法律至上,要求公共权力与公民权利都源于法律,无论是公民、组织还是公共机构都只能居于法律之下,不能超乎其外,更不能凌驾其上;二者都只能是一种规则之治,都需要一个制度框架来为居于其中的权力/权利主体提供行为模式和行动指南。二则,二者都以市场经济和公民社会为基础,以推行民主、保障公民广泛参与为前提,以寻求社会资源的最优配置与社会财富的公平分配为重点,以权力/权利的良性互动为手段,以实现公民自由的最大化和人的全面解放为目标。三则,二者都强调有德之治,如同实质法治强调法律的道德性、推崇良法之治一样,善治也强调公共治理寻求人与自然、人与社会关系的和谐性;二者都强调程序正当与实体正义的统一,强调兼顾公益与私益、自由与秩序、公平与效率[25]、激励与制约、民意与公共权威、普遍规律与本土资源等。四则,二者都需要通过法律创制一套具体的行动结构,诸如划定范围、确定主体、创制行为模式、规定法律责任,以便增加主体行为选择的可预期性。
  善治与法治具有内在联系——在中国,集中体现为党的领导、人民群众当家作主与依法治国三者的有机结合,这就意味着公共治理只有被置于法治框架之内才能实现善治目标。为此,公法应当将其捍卫的秩序、法治、公平、公开、公正、正义、民主、自由、以及效益等价值理念植入公共治理行动结构当中[26],通过宪法、行政法、刑法、经济法和诉讼法等部门公法各有侧重地共同建构一种与善治相符的公共治理行动结构。
  (二)通过公法界定公共治理范围
  公共治理是一种公众广泛参与基础上的开放性公共管理,其范围与公共管理的范围或者公民参与的范围应当大致相同。由于没有公共管理则无所谓公民参与,公共管理是公民参与的逻辑前提,因此通过公法界定公共治理的范围,就被转化为通过公法界定公共管理的范围——这个范围通常也就是公民参与的范围。
  1.在区分公、私域之后将公共治理与公共服务区分开来
  我们认为,依法界定公共治理范围,首先需要依照公共性标准将公域与私域区分开来,然后才能再依照公共权力运作方式的标准将公域中的公共管理与公共服务区分开来,最终确定主要旨在维护公共秩序的公共管理所及范围。
  一要依照公共性标准将公域与私域区别开来。是否具有公共性,构成了公域与私域的分水岭。公共性不应是单一的,而应是对诸如人数的多少、地域的大小、影响的强弱、是否属于公共物品、是否指向公共利益等多种公共因素的综合权衡。公域既是公共权力的运作范围,同时还是公民参与公共管理的范围,从而成为公共关系所及范围。
  二要按照公共权力运作方式标准,将公域中主要旨在维护公共秩序的公共管理与主要旨在提高公共福利的公共服务区别开来。公共权力尽管形态各异,但依照运作方式这个标准,可以将其归结为公共管理与公共服务两大类。相对而言,前者侧重于维护公共秩序,而后者则侧重于提高公共福利;前者的公益导向更明显,而后者则更关注私益诉求的满足;前者侧重于制约,而后者则侧重于助成;前者主要属于公共机构将其意愿施加于公民,而后者则主要是公共机构对公民需求的一种回应;前者更多地诉诸强制方式,而后者则更依赖非强制方式;前者受公法的规制更严格,而公法对后者的约束则较为宽松。不难看出,一旦我们将公域当中的公共管理与公共服务区分开来,公共治理的范围也就据此得以界定。[27]
  公共治理的范围究竟是什么?概而言之,这个范围主要由公共机构实施的经济调节、市场监管和社会管理三者指向的范围共同构成。具体而言,从不同角度看,可以对公共治理范围加以不同的描述。例如,就治理主体角度而言,它是由政府管理和社会自我管理两大部分组成;就治理事项角度而言,它主要指向政治、经济、社会领域的公共秩序;就公共权力角度而言,它是由维护公共秩序的立法权、行政权与司法权覆盖范围叠加而成,或者是由维护公共秩序的国家权力与社会权力所涉范围相加而得。
  2.公共治理范围的向外拓展与内部结构的多元化
  历史地看,公共管理范围并非一成不变。随着政治、经济、社会、文化和科学技术的发展变化,公共治理领域的外部界线和内在构成都要随之发生改变。
  就其外部界线而言,随着社会关系公共性的日益提高,随着社会关系复杂程度的与日俱增,随着因信息不对称程度的加剧而致交易费用的持续攀升,随着人们对公共秩序的质与量的要求的不断提升,随着公民权利种类与范围的不断拓展,它们从不同方向共同刺激着用以维护公共秩序、保障公共利益、实施公共管理的公共权力——尤其是社会权力——的膨胀,从而导致公域的扩张和公共治理范围的拓展。这一则体现为诸多由非正式制度或者私法调整的私域,因私人选择机制的失灵而变成公域;二则体现为不少原本向国家权力封闭的私域,因国家权力的社会化而被纳入社会自治视野,并因其向社会权力开放而变为公域;三则体现为众多因科技发展而新增加的社会领域,由于公共权力的初始介入而成为公域。
  就其内在构成而言,公共治理当前正在发生三种主要变化:一是许多公共管理职能从政府移向社会,公共管理的逻辑从先政府、后社会转变为先社会、后政府,倾向于将政府管理限制在社会管理不愿承担或者无力承担的领域,政府主要扮演“掌舵者”角色,社会管理因此成为公共治理范围拓展的新增长点。二是在实现公共权力统筹兼顾的基础上,公共权力关系从一元化变为多元化,政府、尤其是中央政府在整个权力体系中的地位正在发生改变,在强化立法权、行政权与司法权之间的横向分权与制衡关系的同时,中央与地方、政府与其组成部门之间的纵向分权得到更多强调,此外国家权力与社会权力的分工日益细致、合作日趋密切,公共权力重心的这种平移、下移和外移,有力地推动着公共权力关系的多元化,公共权力结构变得更为复杂、更加多元、也更加稳固。三是公共管理的重点发生新变化,在经历过从传统的以维护政治性公共秩序为导向转为近代的以维护经济性公共秩序为导向之后,公共管理的导向因现代社会对全面、协调、可持续性发展的强调,正在由经济管理领域转向社会管理领域,社会性公共秩序得到越来越多的重视,建立、健全社会管理机制正在发展成为公共管理体制变革的一个重点。
  (三)通过公法规定公共治理主体
  公共机构能否实施特定公共管理,公民能否参与特定公共管理过程,主要取决于公法是否赋予其公共治理主体资格。通过公法规定公共治理主体,目标在于形成一个多元主体分工不制肘、既有效竞争又密切合作、充分体现主体间性、纵横交错、实现全方位良性互动的主体结构。为此,公法在规定公共治理主体时应当遵循三个基本标准:一是应当满足公共治理对于公共机构多元化和参与主体广泛性的要求;二是要满足公法本身关于公共机构设置和权力配置的正当性考虑,遵循权力制衡、分工合作、高效便民等公法原则;三是应当符合经济社会发展规律和自然规律,体现出合理性。
  1.设定公共管理主体
  一般认为,“公共治理理论强调根据不同类型和不同特点的公共事务实行不同主体治理的原则,并以此对不同的实施主体进行科学定位、合理分工。”[28]依照不同的分类标准,可以将公共管理主体划分为不同类型。一则,依照公共机构代表利益的不同,可以分为代表国家行使国家权力的国家组织与代表特定利益群体行使社会权力的社会组织两大类。在权力社会化背景下,国家组织正在从越来越多的管理领域中退出,这就为社会组织的成长和发挥作用腾出了空间[29]。不过,由于“治理长于横向协调及伙伴关系、协商、规范,但却陋于权衡以及就局部政策管辖之外的问题做决断”[30],因此政府的“善政”就成为“善治”的重要前提。二则,依照公共权力运行的逻辑顺序,公共机构分为治理规则创制机构、实施机构与适用机构三大类。需要注意的是,不仅国家机关可以一分为三,社会自治组织也应当能够一分为三。三则,依照公共机构来源的不同,可以分为法定公共机构与依法约定公共机构两种。公法对二者要求的严格程度不同,前者必须是先有公法授权、后有机构产生,后者可以是先有组织契约、然后依法登记或者确认。除以上三种分类之外,还有其他一些分类。正是由于公共管理主体的多元化,这就意味着公法对公共机构的规定不能再简单地一刀切,而应视其来源、功能、属性的不同加以区别对待。例如,对于法定公共机构应更强调其合法性,而对于依法约定的公共机构则更强调其合意性;对于社会自治组织更强调其民意性和认同感,对于国家组织则更强调其政治合法性;对于规则创制机构更强调其代表性,而对于规则实施机构和适用机构则更强调其效率和公正。公法只有将扮演不同管理角色的各种公共机构的个性特征刻画得非常鲜明,才能确保其各展所长、扬长避短。
  2.设定公共管理参与主体
  需要特别指出的是,将作为权利主体的个人和组织当作公共治理主体纳入公共治理视野,这是公法学区别于公共行政学最为显著的标志之一。对于公法而言,只有在建构多元化权力主体的同时,建构起与之对应的多元化权利主体,并授权后者以与前者平等的法律地位(并非同等的权力)的身份参与公共治理,才能建构起一种完整的公共治理关系。通过公法规定参与公共管理的权利主体,需要解决两个基本问题:一要确立参与主体的种类。由于公共治理权利主体的种类应当与权力主体具有对应性,否则就不可能形成一种全面的公共治理关系,因此上述公共管理主体的分类也同样适用于参与主体。除此之外,参与主体还存在着自然人与组织、本国与外国、有形与虚拟等其他类型。二要确定参与主体的范围。“广泛的公众参与”具有两方面含义:一方面形容人数多,参与门槛低;另一方面意味着并非所有人都参与其中,需要设立某种门槛。为此,公法在规定参与主体时应当兼顾充分性和必要性:一方面应当赋予尽可能多的个人和组织以参与主体资格,另一方面又要通过某种标准将这种资格授予那些有必要“在场”的个人和组织。我们认为,决定这个筛选标准的因素也主要有两种:第一种是“利益关联性”标准。凡是与某项公共规则的制定和实施存在着利益关联的个人和组织,都应当有权参与其中,表达其利益诉求,影响公共决定。“利益关联性”的高低通常与参与主体的多少成反比:关联性要求越高,主体就会越少,极端的例子是行政法律关系的相对人,或者行政诉讼当中的被告、第三人;关联性要求越低,主体就会越多,极端的例子是向社会公布立法草案听取“群众”意见。第二种是“专业性”标准。为了保证公共决策的科学性,对于那些涉及专业技术性的公共规则的创制和实施,需要征求专家学者的意见和建议。利用“外脑”。“专业性”要求的高低通常与参与主体的多少成正比:专业性要求越高,公共治理对专家学者的依赖性就越强;反之则反是。
  3.公法在规定公共治理主体时要切合实际、量力而行法宝
  就当前而言,公法在规定公共治理主体时需要同时注意两个方面的问题:一方面,既要顺应国家权力社会化的趋势,充分发挥社会自治组织在公域之治中的独特优势,政府不能不放权、假放权、放虚权[31];又要立足实际,考虑到市民社会的成熟程度,尤其是社会自治组织的发展规模及其自我管理能力,应当循序渐进,把握好权力社会化的节奏,与整个社会转型同步进行,不能贪多求快、急于求成,否则欲速则不达[32],更不能一推了之,以免出现政府不去管而社会又管不了的管理真空问题。尤其在社会转型时期,政府更应当扮演好“掌舵者”角色[33],不能片面地追求小政府、大社会,而要在国家与社会之间形成一种和谐关系[34]。与此同时,公法还要规范权力社会化的过程,强化对社会化权力的规范,加强政府对社会自治组织的监管,以免公民的合法权益因权力社会化而贬值、因社会权力的滥用而受损。另一方面,公法既要顺应不断拓展权利主体参与公共治理的广度和深度的需要,增加公共管理的民主性和科学性,同时又要切合实际地界定参与治理范围,理性估计公众的参与意识与参与能力,以免出现大民主代替法治、民主泛滥导致无政府的问题;不仅要通过建立健全激励机制来有效刺激公众参与,防止出现因政治冷漠或者搭便车而致参与不足;还要通过建立健全制约机制来防止参与权的滥用,要完善诸如遴选参与听证会等公共过程的利益群体代表机制,以免出现公众参与的作秀、虚化、变异。此外,公法还应在广泛授权公民直接参与公共治理的同时,致力于培植各类社会自治组织,并引导其发挥自治功能。
  (四)通过公法设定公共治理行为方式
  创设公共治理行为方式是公法建构公共治理行动结构的重点。公共治理是权力主体与权利主体交互作用的产物,这就意味着公法要创设公共治理行为方式,就要同时创设公共管理和公民参与公共管理这两种行为方式。不过,由于公共管理行为方式相对于参与公共管理行为方式而言具有主导性,因此公法可以创制公共管理行为方式为主线,同时兼顾参与公共管理行为方式的创制,从而一并完成公共治理行为方式的整体创设。
  1.公共治理行为的基本类型
  较管理模式而言,公共治理模式的一个显著特征就是治理行为方式的多样化、尤其是非强制化。在创设治理行为方式时,公法应当视具体情境建构各类强弱程度不等的公法关系,依照由弱到强的排列,形成一个由建议类、契约类、审批类、命令类、处罚类共同构成的行为方式谱系。
  其一,建议类行为方式。指公共机构建议公众为或不为某种行为,或者公众建议公共机构出台某种公共政策。作为一种处在强制末端的公共治理行为方式,此类行为方式有三个基本特征:一是属于法

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