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【期刊名称】 《中国法学》
行政立法责任略论
【英文标题】 On the Responsibility of Administrative Legislation
【作者】 温晋锋【作者单位】 南京工业大学法学院
【分类】 其他【中文关键词】 行政立法违法责任追究
【期刊年份】 2005年【期号】 3
【页码】 73
【摘要】

行政立法责任,是法律责任体系中的“飞地”。这与现代社会有行政有法律、有法律有救济的原则格格不入,亦是造成行政立法恣意妄为的主要原因。虽然追究行政立法责任有一定的困难,但这并不能成为行政立法无责任或免责的理由。现实要求确立行政立法责任追究机制以及建立行政立法赔偿制度。

【英文摘要】

The liability for administrative legislation is the“blank spot”in the system of legal liability, which,in modem society,is incompatible with the principle that where there is administration,there is law and where there is law.there is remedy.It is also the main reason for the unscrupulousness in administrative legislation.Although there is some difficulty in investigating and fining the liability for administrative legislation.it does’t mean that administrative legislation bears no liability.nor does it become the reason for its liability exemption.Reality requires us to establish the effective mechanism of investigation into the liability for administrative legislation and the compensation system of administrative legislation.

【全文】法宝引证码CLI.A.12480    
  行政立法是指特定立法主体制定行政法规和规章以及由此产生的一系列活动,行政立法责任则是指行政立法主体对其违法行为所应承担的法律责任。任何一种行为,只要是人所为,囿于智识和能力,错误就难以避免,立法者的行政立法行为违法亦属正常;但是,我们不能对此类违法行为讳疾忌医,听任其然,而应当确立相应的责任与之对应。基于此,本文拟就行政立法责任的几个相关问题作些许探讨。
  一、行政立法之违法表现
  行政立法主体在其行政立法活动中的违法行为是导致行政立法责任产生的前提。倘若说个案的适法腐败表现为一种个体性腐败,那么,立法腐败则体现为典型的集团性腐败,是一定的利益集团谋取私利而滋生的怪胎,其危害性不仅表现为影响面大、影响程度深,而且还会成为大量违法行为的“合法”保护伞。在行政立法活动中,违法往往有多种情形,具体可表现在以下方面:
  (一)行政立法主体违反立法目的
  行政立法主体制定有利于本部门利益的法律规范,造成立法上的腐败,这与立法目的相冲突。立法中的地方或部门利益保护主义是立法腐败最突出的表征,也是滋生立法腐败的一大“病灶”。地方或部门利益保护主义在地方立法和行政立法中表现尤为明显。在利益保护的驱动下,不少地方或部门往往热衷于在立法中争权夺利,力图通过立法这一权威手段为本部门或本集团划定一块垄断性的势力范围,以至某些法规规章带有明显的部门或集团痕迹,立法也因此而蜕变为谋取部门私利或集团私利的谋私工具,蜕变为部门或集团垄断性利益保驾护航的秘密武器,法律这一“公共物品”也就沦为服务于少数利益集团的“私人物品”[1]。
  现代社会是法律社会,是一种“抽象社会”[2],抽象社会的特征之一就是非人格化。在现代社会中,绝大多数的互动过程涉及的机制、知识或观念,都与个人的具体特征或人际的具体关系无关。这些机制赖以运作的基础正是对人格关系的克服。这与传统社会中的互动主要建立在个人特征和人际关系的基础上形成了鲜明的对照。与这种抽象社会相适应,法律应该是与具体情境无关的抽象规则,应该无差别地适用于同样情况下的所有人,强调一视同仁。古代中国曲法以伸情,法律的面目也因此变得因人、因事而异,终于不成其为法。“法律的世界是一个人为建构的空间,而所谓法治,不但意味着要在生活世界之上人为地构造出一个法律世界,而且还意味着人们自愿把在生活世界里面发生的冲突放到这一人为世界中去解决,并且接受其结果。当然,前提是这个人造空间应当尽可能地合理和有效,它应当包括:公开的程度,充分的论辩,独立的判断,严格地依法行事等等。”[3]行政立法中出现的立法偏私行为恰恰是对法律抽象性的否定。
  (二)行政立法主体怠于行使职权
  行政立法是特定主体的职权,也是其应当履行的义务。由于行政立法在内容上往往具有创设新的行政法上的权利和义务,对行政管理事务具有直接规范和调控的作用,因此,行政立法主体是否履行或者如何履行这一义务,也会成为我们研究其违法情形应当关注的内容。一般而言,行政立法主体怠于行使职权的情形有:
  (1)不履行行政立法义务。行政管理范围之广,事务之巨,乃是不争之事实。法律固然是调整社会关系的理性手段,但往往难以从容应对纷繁复杂的行政之需,所以,行政立法可以而且应当填补法律难以或者尚未介入的、而又需要借助规则加以规范的空间。如果根据法律的(行政)立法授权或者是社会现实的需要,行政立法主体应当履行行政立法义务而不履行的,显然属于没有履行法定义务。
  (2)不履行立法监督职权。在我国现有的有关行政立法规范中,不仅规定了特定行政立法主体自身的立法行为,而且还对特定主体的立法监督问题作了规定。如《立法法》第八十九条第(二)、(三)、(四)项规定了行政法律规范应当向国务院或者省级政府备案,《法规规章备案条例》不仅明确规定了地方性法规和行政规章的备案要求,而且还规定了备案机关的审查权限及处理办法[4]。这些规定是针对备案机关提出的,旨在让这些特定主体行使其职权,对相关立法主体所立之法进行审查和监督,对各种不合法的规定进行清除或改正。然而事实情况是,大多数职能部门没有履行其立法监督职责,对于应当备案而没有备案的并不过问,对于应当审查的疏于审查,对于需要纠正或者补救的听之任之,致使其立法监督只能流于形式。
  (3)行政立法主体没有及时修改已过时的规范。收容审查制度始于1982年5月国务院颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》(以下简称《办法》)。最初,这个《办法》将乞讨者和“其它露宿街头生活无着的人”列为收容遣送对象,1991年将收容对象扩大到“无合法证件、无固定住所、无稳定经济来源”的“三无”人员。法律是时代的反映,应跟随时代的发展而保持其调整社会关系的特性。经过二十年的改革,中国发生了巨大的变化,而这个过时的行政法规并没有被废止或修改。如果不是2003年孙志刚案的导火索,恐怕该《办法》还得继续实施;而且不幸的是,类似的情况并非罕见。
  (三)行政立法主体无视法律依据
  (1)行政立法主体漠视已有的规范,造成法律规范之间的相互冲突和打架。《中华人民共和国行政处罚法》第12条、第13条规定,行政法规不得设定限制人身自由的行政处罚,地方性法规不得设定限制人身自由、吊销营业执照的处罚。但“有的地方政府制定的《商业批发行业管理办法》、《拍卖业管理暂行规定》、《商品交易管理若干规定》等均设定了吊销营业执照的处罚。”[5]类似的立法违法情形不乏实例。
  (2)行政立法主体僭越上位法。2001年沈阳等城市相继出台了行人或非机动车与机动车发生道路交通事故后如何进行责任认定的地方政府规章,即所谓“撞了白撞”的政府规章。而《民法通则》第123条规定:“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由他人造成的,不承担民事责任。”国务院《道路交通事故处理办法》第17条规定:“公安机关在查明交通事故原因后,应当根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系,以及违章行为在交通事故中的作用,认定当事人的交通事故责任。当事人有违章行为,其违章行为与交通事故有因果关系的,应当负交通事故责任。当事人没有违章行为或者虽有违章行为,但违章行为与交通事故无因果关系的,不负交通事故责任。”第44条规定,机动车与非机动车、行人发生交通事故,造成对方人员死亡或者重伤,机动车一方无过错的,应该分担对方10%的经济损失。政府规章是行政立法的一种,按照法律常识,下位法必须符合上位法的规定,可在这里下位法却公然与上位法相抵触。又如已废止的《收容遣送办法》的规定也存在同样情形[6]。
  (四)行政立法主体立法程序违法
  行政立法是行政活动,同时也是立法行为,但无论是立法行为还是行政行为,都要求其应当遵循必要的程序,尽管我国《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等对行政法规、地方性法规和行政规章的制定程序进行了较为详细的规定,[7]但行政立法过程中的程序意识和程序行为仍然存在欠缺,比如,为片面追求立法效率而忽略听取意见环节(召开座谈会、论证会、听证会等),为部门争利而不与其他相关部门沟通和协商,为裹藏私货而不按照程序和法定期限进行公布和备案,等等。
  二、行政立法责任确立之必要
  “有行政必有责任,有法律必有救济”是现代社会所奉行的基本准则,建立行政立法责任追究制度有其深刻的理论基础和重要的现实意义。
  (一)理论上的可行性
  从法理上看,违法行为发生之后即产生责任。承担责任的方式主要有:补救性责任和惩罚性责任。补救性责任即对违法行为所产生后果的补救,具体到行政立法行为而言,就是撤销已制定的违法的或不合理的行政立法,或是制定新的行政立法,或是对受害人的损害进行赔偿。惩罚性责任,则是对造成损害的责任人进行处理,让其承担一定法律责任。
  行政立法责任属于公共责任。“在公共责任事故问题上,实际上涉及到四个方面的当事人:政治官员、行政官员、受害者和一般公民。在此,每一个公民都是公共事故的潜在受害者,他们的生命和财产权利需要得到适当的保障,这是政治官员、行政官员、一线公务员的职责。受害者的生命或者财产权利受到了损害,需要得到损害赔偿,这是他们的权利。受害者的权利受到损害,说明政治官员、行政官员、一线公务员没有尽职,所以他们应该因此而受到处分、惩罚。……”[8]
  政府官员应该承担责任,是各方面形成的共识。英国宪法学家A·V·戴雪认为,官员没有特权是英国法治的一个特点。“……对我们来说,一切官员,从首相开始直到一个警察或一个征税员,对没有法律根据的行为,负担和其它公民一样的责任。”[9]美国的学者认为:“合众国最高法院解释说:一般来讲,立法者应当……像普通人一样受到法律的约束。”[10]1703年,在英国高等法院的一个判决中,首席法官霍尔特甚至认为:“假如官员侵犯群众的权利,他应比一般人负担更大的赔偿责任,以威胁和制止其它官员发生同样的行为。”[11]
  (二)现实上的客观要求
  在建设法治国家进程中,行政立法在实现行政权的正确、合理行使,保证行政相对人的正当、合法权益等方面起着关键性的作用。但是我国目前行政立法在其践行的过程中,却存在着诸多的不足,这严重损害了我国行政机关的形象,同时侵害了行政相对人的合法权益。如就我国收容制度而言,因原生效的收容条例的存在,造成了2000年7月的“苏萍被轮奸案”[12],2002年5月的“程树良教授‘嫖娼’致死案”[13],2003年3月的“黄秋香被二度拘留案”[14]和“孙志刚之死案”[15]……这一系列的现实案件说明:由于行政立法责任的欠缺,使行政权得到了空前的肆无忌惮的行使,也使行政相对人的权益受到了难以弥补的损害。除此之外,还存在诸如该立法而不立法,不依立法程序而进行的立法等,这一切都使我们清醒地认识到,确立行政立法责任已刻不容缓。
  三、确立行政立法责任之困境
  在现有制度框架内,让行政立法主体承担违法责任有一定的困难,这主要是因为:
  (一)制度的相互模仿性,使行政立法无责任
  立法有国会或者议会(在我国是国家权力机关)立法与委任立法(或行政立法)。在议会立法中议员免责的规定和议员享有特殊权利的规定,使议员不会因为立法违法而产生一般责任问题,即使是有,也只是政治责任。“立法人员对其执行职务范围内的行为不受追诉,是普通法的传统,产生于十六世纪和十七世纪英国资产阶级革命时期。资产阶级以议会作为根据地和专制君主对抗、斗争的结果,产生了议员的立法活动不受拘捕和民事追诉的特免权利。目的在于保护人民的代表能够不受威胁,完成其公共职责。对于议员的这种保护称为立法特免(legislative immunity)。”[16]美国宪法1条规定:“参议员和众议员除犯叛逆、重罪和破坏和平以外,在其出席所属议院的会议期间,和前往议会及从议会返回的途中,在一切情况下不受拘捕。对其在议院的发言或辩论,不得在任何其它地方追问。”虽然法律并没有规定行政立法成员的特殊地位,但在过去的历史中,行政立法同样无责任,行政立法成员事实上也享受责任豁免的待遇。
  (二)行政立法是一种集体行为,无法追究具体立法成员的责任
  在现代国家,行政立法往往表现为立法主体的集体行为和集体智慧。用流行的话语,立法是集体选择的结果,而集体选择的结果发生的责任属于集体责任。在法律上,集体责任所面临的基本问题是法不责众。只有立法者的非职务行为,才能追究其各种不同的责任,如民事、刑事责任等。而对于立法者的职务行为,由于无法追究集体责任而视为无责任。
  (三)行政立法成效的滞后性。导致立法责任的不确定

  ······

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【注释】                                                                                                     
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