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【期刊名称】 《中国法学》
论公司表意吸收争议及其法律救济
【英文标题】 On the Absorbing of Corporate Opinion and the Legal Relief thereof
【作者】 管晓峰【作者单位】 中国政法大学
【分类】 公司法
【中文关键词】 公司表意 公司表意吸收 公司决策层成员 表决欺诈表决救济 公司僵局解决
【期刊年份】 2005年【期号】 4
【页码】 103
【摘要】

公司表意吸收是指公司股东会和董事会占多数表决权者以自己的意志取代少数表决权者的公司行为。公司表意吸收既可提高公司运作效率,也可使公司部分成员利用合法的表决程序转移公司利益。为了有效保护公司财产安全,对曲意运用公司表意吸收方法进行欺诈的法律救济措施是:运用现有法律资源限制决策层股东的表决额;建立有限公司股东对特定事项的否决权;建立异议股东的市值保全制度;将累积投票方式扩大至公司分红表决;建立异议股东的股份收购制度和完善股东的退出机制。

【英文摘要】

Corporation opinion absorption signifies a kind of corporation behavior that the voters whose opinion with majority votes on the shareholders’meetings and directory meetings may replace the voters whose opinion with minority votes.Corporation opinion absorption could help to boost company’s operation efficiency. But also it could cause the transfer of the corporation’s interests through a legal voting procedure which adopted by some corporation members.To protect the corporation assets effectively,some legal remedies Can be taken to prevent the frauds on using corporation opinion absorption mala fide:restricting the vote amount of the decision—— making shareholders by existing legal resources;stockholders’veto power on specified affairs of the limited company;establishing the market value safeguard system for the dissenting stockholders;expanding the mechanism of cumulative votes to melon——cutting vote;setting up the stock purchase system for the dissenting holders;and perfecting the mechanism of stockholders’secession.

【全文】法宝引证码CLI.A.12550    
  
  公司表意是指公司以法人的身份对外所作的意思表示,通常是指股东会(股东大会)和董事会所作的决议。因为,公司作为法人本身并没有思维能力,决定法人行为能力的是公司股东会和董事会的决议,而决议是由占多数表决权成员所形成的,基于诚信原则和契约精神的约束,公司须对其表意承担责任,应履行表意[1]所承诺的义务。公司表意吸收是指公司的股东会(股东大会)和董事会占多数表决权的人以自己的意志取代少数表决权股东和董事意志的公司行为情态,其中股东会(股东大会)占多数表决权的股东称为决策层股东,在董事会和公司管理层对事务有决定权的董事、经理和其他高管称为决策层成员。在市场经济的环境中,公司的运转速度必须适应市场竞争需要,便自然产生了过分追求效率、忽略安全和公平的做法[2],在公司股东会和董事会决议的表意形成过程中,大量采取表意吸收的做法,也就是以部分股东(部分董事)的意志吸收其他股东(董事)的意志,减少统一意志的时间,加快公司运行速度,抢占商事先机。实践表明公司表意吸收对提高公司效率有很强的实用价值,但是对维护非决策层股东的利益却存在诸多不公平之处。当部分公司成员通过公司表意吸收的方式,以自己的意志取代公司意志时,便可能发生转移公司财产的欺诈行为。例如,比较典型的手法是,利用控制本公司表意吸收的机会,再成立或者控股另一家公司,通过关联交易将本公司的财产转移给自己控制的其他公司,使本公司的财产逐步减少。公司财产的减少也就意味着非决策层股东在本公司的权益逐步减少,这种做法明显与公司章程对董事和经理规定的义务和股东权益相当原则不符。为此,有必要从法理上剖析公司表意吸收的性质,从制度上论证对公司表意吸收不当的法律救济方法。
  一、公司表意吸收的形式
  1.股东会表意吸收。根据公司法的规定,股东会是公司的权力机构,公司的重大活动均须通过股东会的审议和表决通过。众所周知,公司表决制度是一种经济民主,是仿照政治民主表决制度构建的。股东的出资额或者持有股份越多,其表决票数也越多。股东会的民主制度不是成员民主,而是金钱民主;而董事会的民主表决制度则是一人一票,是成员的民主。表决票数多的股东参与公司管理的机会也多,当其表决数超过法定比例时,便可操纵股东会的表意,以自己的意志取代其他股东的意志。从公司法理论上说,股东参加公司,作为公司的一个成员,便是推定其拥护以公司多数表决权形成的意志为自己的意志。如同恩格斯所说,一个人踏进工厂大门就意味着放弃自治。一个人成为公司的股东也将自己的表意与公司多数股东的表意联结在一起,即使自己的表意不被采纳,无论愿意与否都要跟从公司多数表决权的表意。从此角度看,作为公司的非决策层股东具有双重风险,第一重风险是公司经营失败导致的投资损失风险;第二重是被迫接受决策层股东的意思表示所产生的被排斥在股权利益之外的风险,此类风险在有限责任公司中表现突出,非决策层股东参与管理有名无实,独占承受公司非经营性风险。
  2.董事会表意吸收。我国的公司法规定由股东会或者股东大会选举出董事,(有限公司中)出资额多的股东和(股份公司中)持有股份多的股东选举出的董事也多。当选的董事组成董事会,董事会的表决制度是人头的民主,一个董事一票,按照少数服从多数的民主原则形成决议,决定公司比较重要的事项。由于董事是股东选举出来的,董事在很大的程度上要秉从东家股东[3]的意愿。虽然从理论上说董事要以公司利益为首选利益,但是实践中,董事却是以东家股东的利益为首选利益,当东家股东的利益与公司利益发生冲突时,董事行使表决权时通常站在东家股东的立场上,施之以影响甚至不当影响[4],与持不同意见的董事相抗。董事一人一票的议事规则按照少数服从多数原则形成董事会决议,表面上看是少数董事的表意被多数股东的表意吸收。实际上是出资额多的股东和持有股份额多的股东的意志控制了董事会,其余的股东在此事项上便可被认为是非决策层股东,其表意被决策层股东表意吸收,导致权利受损是符合逻辑的。
  3.董事长的表意吸收。董事长本是公司的法定代表人,公司为了提高效率应大股东的要求往往授权董事长处理公司事务较大的权限。由于一些董事的公司法意识不强,对董事会的职能不能深刻了解,对董事长只是公司的一个成员的概念性质不明,误以为董事长当然代表公司[5],于是放弃自己的表意,由董事长的表意为董事会其他成员的表意,董事长的不少假公济私的行为便可以公司行为的形式出现。也因为是公司行为,所以该行为即使实际上对公司不利,但在程序上合法,给公司造成了损失也无须承担个人责任。例如,董事长擅自与关联公司签约,以董事会已有授权为由擅自给他人担保等等,都是以个人表意代替公司表意,以个人表意吸收公司表意。实践中不可能不发生假公济私转移公司利益的情况,据近年检察系统不完全统计,公司领导人渎职、挪用公款、贪污、受贿等公司欺诈行为,绝大多数是领导层行为不受董事会约束,能够轻易以个人表意吸收公司表意的原因造成的。所以,董事长滥用表意吸收的行为也是当前公司治理结构中一个亟待解决的问题。
  二、意思表示与公司表意的逻辑关系
  1.意思自治的法律性质。意思表示是法律关系当事人意思自治的外在形式。意思自治是人作为法律主体的当然权利,社会是多样化和复杂化的,人之所以成为有独立意识的主体,就在于各有各的特点。只要人类社会存在差异,人们就有自己独特的需求,就需要意思自治,这是不以人们的主观意志为转移的社会客观规律。从此意义上看,意思自治是人的本能,每一个社会成员都有意思自治的需求和动机,在选择每一个行为之前都希望以意思自治的方式达到自己的目的。无论是契约行为还是组织行为都反映了当事人的意思自治内容,是社会基本行为的动因。公司的竞争性的特点决定了其表意机关不太喜欢公司成员充分地意思自治。某些条件下,成员的意思自治权利会被另一些人的表意所取代,从意思自治沦为表意吸收。当人们投资或投身公司,成为公司的股东或成员时,便不得不在公司章程规定的表意吸收范围内放弃自治,服从多数表决权的意思自治。
  2.意思表示的法律性质。意思表示是意思自治的外在表现,人们的愿望通过语言、文字和行为表达出来,实际上是向相对人提出自己的要求。能否被对方所接受则不一定,对方也会提出自己的要求,双方或者多方的意思表示就是各自的权利交换谈判。当否定对方的意思表示,主张以自己的意思表示取代对方的意思表示时,就是以反要约否定原要约,中国民间语言对之的表述是讨价还价,法律语言对之的表述是谈判;当各方的意思表示一致时,便构成合约,当事人便要受此合约的约束[6];当一个意思表示不足以表达自己的愿望时,再增加新的意思表示的表现形式通常是再订一个补充协议固定人们新的交易。由此可见,意思表示是人们表达意思自治的外在形式,在工业文明前期,意思表示的形式通常只要三种:语言、文字和(不可能被误解的)行为,在工业文明的中期开始,意思表示的形式除了前三种外,还增加了以章程的意思表示为成员意思表示的形式。例如,股东应承认公司章程规定的义务,即使投资前不了解章程的具体内容,也不能免除其履行章程规定的义务。章程实际上是吸收了所有的股东的表意,如果说资本是公司的基石的话,那么表意吸收便是公司制度的联接剂,股东投资公司须在一定程度上放弃自治,人们投资公司的前提是承认其他股东的权利,同时承诺接受公司章程的约束。老婆觉得我剪头发浪费钱
  3.公司表意的法律性质。公司原是一个法律意义上的团体,其民事权利能力由法律赋予,公司被人们认为有自主行为能力。但是,实际上公司只是一个财产综合体,与自然界的一座山、一条河一样,并不能够独立思维和行动,没有人的操控,公司财产与自然界的石头和树木一样只会孤寂地存在、孤寂地消亡,并不能成为法律意义上的财产。正因为有了人的操控,公司的财产才有经营意义,才能在运动中实现财产增值。公司的经营活动需要一定的表现形式,也就是公司表意,公司表意是通过公司决策层成员和管理层成员实现的,这些成员通过股东会(股东大会)、董事会和代表人的决议和行为代表公司作出表意,从此意义上看,公司表意实际上就是公司决策层、管理层成员和代表人的表意。如果决策层管理层和代表人的表意有不同意见时,便自然发生以部分成员的表意吸收其他成员的表意的情况。于是我们可以得出一个结论,公司表意就是成员的表意,就是部分成员表意能够吸收其他成员表意的表意。如果公司成员表意不统一,就不排除出现部分成员滥用表决权,为牟私利而不当吸收其他成员表意,其后果便可能是以大股东或者东家大股东利益凌驾于公司利益之上。照此逻辑发展,公司利益受损,股东利益自然一损俱损也。
  4.公司成员的意思表示与公司表意的关系。公司表意少有全体成员的意思表示一致的情况,通常只是以占表决权多数的股东意思表示为股东会(股东大会)的意思表示,以多数董事的意思表示为董事会的意思表示,然后这些意思表示便是公司表意。公司为了形成统一意志,自然会以部分成员的表意吸收其他成员的表意,在程序上披上合法的外衣。如同一些程序法学家所言,工业文明是追求形式上的公平,然后再考虑实质上的公平。既然公司表意是部分成员的表意,那被吸收表意的成员实际上是违反其真实意思表示的,只不过公司章程规定公司表意具有吸收少数成员表意的功能,虽然自己的表意被吸收了,也只能接受公司表意的结果,即使该结果对公司不利,也得接受。以自己的表意代替公司表意的成员籍口法律上的一个原则:职务行为结果由机构承受责任。所以,只要程序上合法,即使将公司财产转移走,损害债权人和其他股东权益,也难以追究其财产责任。这是世界性公司治理结构的一个难题,利用公司形式欺诈社会、欺诈债权人权益的事情不断发生,因此英美法系的公司法有撩开公司面纱制度,大陆法系的公司法有公司人格否定制度,其目的都是为了保护债权人利益。但是,非决策层股东(成员)的利益同样会在部分成员的表意取代公司表意中受到损害。因此,公司在决策时如何最大限度地体现公司成员表意,如何防范不当表意吸收便成为公司法修改运动中的一个重要内容。
  三、公司表意缺陷原因分析
  1.公司表意缺陷的法律原因。我国公司法和域外公司法都奉行效率优先原则,赋予股东会(股东大会)和董事会表意吸收的表决规则。参加股东会(股东大会)的股东按照其出资额和持股额行使表决权,其中股份公司的股东不参加股东大会的,其表决权视同放弃。董事会的议事规则按照多数董事的意见通过决议,这其中包含了一定的为了公司运营的效率而舍弃公平的因素,也包含了法律沿袭的因素。在公司制度初创阶段,投资者出资份额多寡不一,为了让出资多的股东放心经营,出资少的股东便推举大股东管理公司,并且在公司章程中约定股东的议事规则由出资额决定表决权,出资多的股东的表决权也多。所以,公司的重要事项往往由出资额多的股东说了算,然后便顺理成章地产生了“资本多数决原则”。国家为了鼓励人们向公司投资,便肯定了公司大股东说了算的传统做法,在法律上支持大股东对公司的影响和控制,这便是公司立法对股东会和董事会表决规则的原始立法本意之一。法律支持表意吸收的原动机是为了更多地保护出资多股东的权益。从诚信的角度观察,立法者认为大股东在公司中的行为是为了整个公司的利益,也当然包括其他股东的利益,一般不会发生损公肥私和化公为私的情形。所以,为了公司财产的安全应当让大股东操控公司财产及其经营管理,同时为了运行效率,赋予大股东以自己的表意吸收其他股东的表意,而不论此种表意吸收是否真实代表公司利益。由此可见,现行公司法对公司表意吸收制度缺陷的主要法律原因有两个:第一,立法者想当然地认为大股东能够忠实地代表公司利益,但是实际情况并非如此,人的本性有贪婪的因素,公司作为法人,虽无善恶感,但操控公司的个人却是有善恶感的,其个人好恶自然会借助公司的外衣反映出来。可见公司的本性当然也有贪婪的因素,如果没有适当的机制约束,个人和公司作为股东都可能有贪婪的动机,都可能借经营管理的机会转移公司财产,损害债权人和非管理层股东的合法权益;第二,立法者认为公司行为必须奉行效率优先原则,公司多数成员的意志有权吸收少数成员的意志,并且想当然地认为多数成员的表意是有利于公司整体利益的,对公司表意吸收中可能出现的假公济私、公私合营、化公为私的情形认为是偶然发生的个案。所以,在立法时对此少有关注[7],没有规定必要的救济方法,致使利用公司表意吸收进行欺诈的情况屡屡发生,令受损的权利人束手无策。这是当前我国公司法改革所应亟需解决的问题,也是破解公司欺诈和公司僵局两大影响我国经济安全的基本任务。
  2.公司表意缺陷的社会和历史原因。公司制度最初是由合伙企业发展形成,合伙企业一般由以出资额最多的合伙人或者最有影响的合伙人掌管(也称掌柜合伙人),其人格影响力强大,其他的合伙人对其言听计从。在公司组织形式初创阶段,人们沿袭合伙企业的操作方式管理公司,希望有一个掌柜股东有效掌管公司,而不是像城市议会民主一样磨磨蹭蹭地形成决议。股东强烈希望公司这种组织形式在避免无限连带责任的同时,能够像合伙企业一样高效率地在市场运作。而公司初创时期的大股东往往是商界声望比较高的人,其号召力和个人信用都高于其他股东,类似于合伙企业的掌柜合伙人,其他股东寄希望于大股东能够掌管公司赚大钱,因此就将自己的公司管理权委托给大股东行使。虽然公司一成立就有股东(大)会等公司治理机关,但是当时股东认为公司如同大海中一艘船,须由一个强悍又懂行的人做船长心里才踏实,况且人们一千多年的合伙历史,习惯了由个别强势人物支配企业。所以,在公司制度初创阶段,股东愿意在较大的程度上放弃自治,以强势股东的表意为公司的表意,只要自己能够赚到钱便可忽略公司民主,这种思想一直影响至今,这种思想表明公司表意吸收符合竞争需要。公司治理结构中此种做法不民主,但是人们一直能够认可,表明该做法具有相当的合理性,不能套上时新概念轻易否定。不过在实践中,随着古朴民风日渐消逝和道德信用底线后移,在公司股东会或者股东大会中,部分股东的愿望往往不能实现,大股东或者控股股东的愿望常常以自己的意思自治代替其他股东的意思自治,董事会成员以多数为由吸收其他成员的表意,这些代替和吸收在缺少约束的情态中多有强奸他意、多吃多占和化公为私的嫌疑。
  3.公司表意缺陷的经济原因。由部分股东(成员)管理公司应当说是股东对公司经营成本和效率的一个合理的选择。所以,部分股东(成员)的表意在很多情况下便可顺理成章地成为公司的表意,这种做法能够提高公司运营效率,也可降低经营成本,为绝大多数公司所采纳,其经济合理性昭然。但是,事物总是有其两重性,以部分股东(成员)的表意作为公司的表意,固然可以提高效率、降低成本,然而却也给这些股东(成员)利用经营管理的权力牟取私利的机会。孟德斯鸠在《论法的精神》中一再阐述,不受约束的权力乃绝对的权力,而绝对的权力必然导致异化,从为公行使权力变为为私牟取利益。公司法和公司章程都要求决策层股东对公司履行谨慎和忠诚义务。但是,在缺少有效约束的情况下,决策层股东(成员)所掌握的权力容易发生异化,从最初不遵守谨慎义务,随意签约、随意投资,到后来以自己利益衡量公司交易,凡是对自己有利的交易[8],即使公司因此会受到损失,也在所不惜力主合同成交,其结果当然是公司越来越瘦,而决策层股东和决策层成员越来越肥。
  四、对公司表意吸收争议的法律救济
  现代公司制度强调公司的有限责任,无论负债多少,只以公司的资产为限承担责任,股东只承担出资责任,只要出资足额便与公司债务无关。公司部分成员以公司表意吸收方式恶意转移公司财产,损害债权人和其他股东的合法利益,如果这些公司作弊不会受到及时有效惩罚,自然会愈演愈烈,最终变成内部人控制。这种控制的基本特点就是公司部分成员假公济私、公私不分、损公肥私、最终化公为私,通过关联交易和不当担保将公司的财产转移至大股东或者决策管理层成员自己的账上。所以,对不当公司表意吸收的法律救济就成为当前一个现实亟待解决的问题,我国的公司法中对此已有一些原则性的规定,在公司法修改稿中又有比较具体的构想。但是,这些规定对公平地维护全体股东的利益尚有不足,为有效维护股东利益,对公司表意吸收决议中侵害非决策层股东利益的行为至少应有以下几个救济方法:
  1.限制股份公司决策层股东的表决权。股东的表决权是公司法和公司章程规定股东享有的权利,按照出资额或者持股额行使表决权是合情合理的事情,公司法将此做法肯定为法律权利,股东自然没有异议。但是近年的公司实践表明,股东的信用底线早已退却至不违反强制法界线,有关诚实信用原则的要求在公司股东大会上常被束之高阁,非决策层股东的公司民主权利常常被决策层股东任意表意吸收,这对他们不公平,对公司的长远发展也弊大于利。
  有鉴于此,为防范决策层成员滥用公司表意吸收权损害其他股东的利益,有必要限制决策层股东的表决权,抑制其表意吸收的能力。“表决权限制”,是指当某一股东持有股份数额超过《公司法》或公司章程规定的限额时,超过限额部分的股份便不再享有表决权的一种表决制度。限制大股东的表决权的原因是为了维护公司经济民主,抑制过高的单个表决权,给份额较少的股东提供更多的发言权和表决权。因为现代民主制度的基本含义和内容体现在:“少数服从多数”和“注意保护少数人的利益”两个方面。表决权限制制度能保护持股份额较少股东的利益,促使他们更加关心公司,吸引更多的社会公众投资和维持更好的公司形象。
  在限制大股东表决权制度方面,域外立法多有规定,例如比利时公司法规定,单个股东在股东大会上的表决票数不得超过表决总票数的20%,也不得超过与会表决总票数的40%。我国《台湾地区公司法》第179条规定,一股东持有已发行股份总数3%以上者,应以章程限制其表决权。具体的对表决权的限制方法一般是对

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【注释】                                                                                                     
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