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【期刊名称】 《中国法学》
论行政法的宪政基础
【副标题】 对行政法与宪法之间关系的再认识
【英文标题】 On the Constitutional Foundation of Administrative Law
【作者】 赵娟【作者单位】 南京大学法学院
【分类】 其他【中文关键词】 行政法 宪法 宪政 政府
【期刊年份】 2005年【期号】 2
【页码】 46
【摘要】

在对行政法与宪法之间关系的认识上,我国行政法学界的主流观点存在一定的片面性。事实上,行政法与宪法具有作为公法的同一性;两者之间也存在作为部门法的差异性;最为重要的是,“宪政国家是行政法的前提”,行政法必须构建在宪政基础之上——行政权的合法性来自于其在宪政结构中的地位与职能、宪政控制行政法治的性质与方向、宪政决定并塑造行政法的风貌与品格。中国行政法同样需要具备宪政基础。

【英文摘要】

In regard to the mainstream of the academy of the Administrative Law in China,there are some unilateralism in realizing the relationship between the Administrative Law and the Constitutional Law.In fact.as public law,the Administrative Law and the Constitutional Law are identical,but the differences also exist as they belong to different departmental laws.The most important is:“Constitutionalism is the premise of the Administrative Law”,that is,the Administrative Law must be founded on the basis of Constitutionalism which controls the properties and the way of it,also determines and figures its scene and character,and the legitimacy of the administrative power comes form its status and function in the structure of Constitutionalism.In China.the Administrative law also needs the foundation of Constitutionalism.

【全文】法宝引证码CLI.A.12502    

我国行政法学界对于行政法与宪法之间关系的一般认识是:宪法是根本大法,行政法是仅次于宪法的部门法。宪法抽象和原则性的规定需要不同形式的法律部门将之具体化,行政法是实施宪法的(最)重要的法律部门。因此,行政法与宪法的关系(最为)密切。“行政法是具体化的宪法”,“行政法是活的宪法”,与宪法典这一“静态宪法”相对应,行政法又有“动态宪法”之称。[1]此种认识虽称不上是学界的“通说”,却是极少引起异议的“主流观点”。关于“静态与动态宪法”说,学者们较为认同以下阐述:“宪法是行政法的基础,而行政法则是宪法的实施。行政法是宪法的一部分,并且是宪法的动态部分。没有行政法,宪法每每是一些空洞僵死的纲领和一般原则,至少不能全部地见诸实践。反之,没有宪法作为基础,则行政法无从产生,或至多不过是一大堆零乱的细则,而缺乏指导思想。”[2]这样的解释显然不乏合理性,但也很难令人完全信服。笔者认为,至少存在以下疑问:宪法是“法”吗?如果宪法的实施依赖于部门法的具体化,那么,宪法作为“法”其存在的意义何在?行政法仅仅是宪法的实施法吗?行政法的性质与品格在多大程度上与宪法相关联?基于此,本文尝试对行政法与宪法之间的关系进行再探讨。

一、行政法与宪法作为公法的同一性

尽管学者们对于公法与私法的区别标准多有争论,但宪法与行政法属于公法、民法与商法属于私法的基本划分仍然得到普遍承认。行政法与宪法作为公法具有性质上的同一性。

(一)公法因政府的存在而存在,以公共利益作为其目标

政府[3]这种公共机构的存在决定了公法的存在。政府为什么存在?对这个问题历来有不同的回答。从自由主义的宪政理念出发,我们知道,政府的产生和存在并不是天经地义的。按照洛克的自然权利学说和社会契约思想,人民通过达成契约的方式设立政府,是为了克服“自然状态”下“规定并实施人的权利和义务时的诸多不便”。所以,政府的存在是必要的,但政府存在本身并不是目的而是手段,其目的是为了保护人民的自由和权利,实现稳定、安全、正义、自由的目标即为了实现公共利益。确立和实现公共利益是政府存在的道德基础。公法因政府的存在而存在,否则,公法就失去了调控的对象,作为公法的行政法与宪法也服务于公共利益这一政府的存在意义与目的意义。

(二)公法以政府的公共权力为核心而展开

公共权力是政府为实现公共利益的目标而进行活动的工具,它来源于人民,是人民将自己固有权利的一部分让渡的结果,是人民权利的派生物。人民通过宪法规定了政府权力,因此,公法成为政府拥有和行使公共权力的依据,有政府公共权力作用的领域就存在公法。其中,宪法与整个公共权力相关,它解决政府公共权力与公民个人权利之间的界限以及公共权力在不同政府机构之间的配置与运行问题;行政法则是以公共权力的一部分——行政权为核心,基于行政权而产生的行政机关与公民之间的关系是其调整的主要对象。

(三)公法的直接功能是通过限制公共权力以控制政府

如上所述,人们为了公共利益的目的而设立政府。但是,公共利益不可能主动成为政府官员自觉追求的目标。相反,在可能的情况下,政府官员会利用公共权力追求一己私利而不是公共利益,公共权力很容易被滥用从而与政府的目标相悖。为此,公法必须设置必要的制约机制。民主制度、三权分立、联邦体制、宪政审查等都是宪法层面的制约机制,其中,宪政审查的直接方式是允许公民挑战其认为是违宪的立法行为从而提起宪法诉讼;在行政法层面,最重要的制约机制就是行政诉讼即允许公民挑战其认为是违法的行政行为。

(四)公法诉讼的原告与被告具有“恒定性”

宪法诉讼中的原告是公民,被告通常是立法机关;行政诉讼中的原告是公民,被告是行政机关。在公法诉讼中,普通公民不可能作为被告,立法机关和行政机关也不可能作为原告控告公民。公法诉讼的目的——控制公共权力和保护公民权利——决定了其特征在于“民告官”而不是“官告民”。

二、行政法与宪法作为部门法的差异性我反正不洗碗,我可以做饭

德国行政法学缔造者奥托·迈耶教授曾经有一个著名论断:宪法消逝,行政法长存。[4]但世界范围内的宪政实践表明,宪法没有“静止不前”,更没有“消逝”,宪法与行政法一样,充满了盎然生机。美国宪法以其“古老”而又“常新”的风貌成为200多年来美国人民生活中“不可须臾离之”的“社会发明”,[5]宪法判例与宪法法典、宪法惯例等一起构成了美国宪政“鲜活”的历史和现状。在奥托·迈耶的故乡德国,作为对纳粹统治悲剧痛定思痛以及对魏玛宪法教训深刻反思的产物,德国基本法得以在战后制定,其半个多世纪的有效实施充分体现了对人的尊重和保护,也成为现代宪法的“蓝本”。尽管作为“法律的法律”,宪法比作为普通法的行政法更“抽象”些,但抽象的宪法条款在无数宪法案例中获得了具体的意义。宪法与行政法都表现出了动态、具体而又适用的特点。[6]因此,以往那种“动态”与“静态”、“具体”与“抽象”的认识存在一定的片面性。

总体而言,行政法与宪法的差异主要体现在两个方面。

(一)效力上的差异

来源及产生程序的不同决定了宪法与行政法的法律效力等级差异。宪法作为“基本法”,在法律体系中居于首要地位。从本质上说,宪法是基于社会共识而产生的一种全民政治契约,是反映全民理性意志的法律文件,它保护每一个人的权利。因而必须经由全体人民或其代表的自由与公开讨论而产生并获得修正,这就决定了宪法制定和修改的程序比普通法律更为严格,一般是超多数同意。行政法属于“普通法律”的范畴,其主要表现为由立法机关通过的法律。[7]因此,行政法受到宪法的控制,宪法是“控制法律的法律”。

(二)权利义务配置上的差异

宪法首先作为一部保障权利的“法”,它仅对公民提供基本权利保障、对政府施加尊重权利之义务,而一般不对公民施加义务,这是宪法与包括行政法在内的普通法律之间的最大差别。[8]宪法权利义务的配置具有“单向性”:公共权力的享有者而不是私人身份的公民个人构成宪法的责任主体,宪法义务所控制的直接对象是国家机构与政府官员。因此,以私人身份出现的公民不可能违宪。在行政法层面,权利义务具有“双向性”即公民个人和行政机关都要遵守法律义务,同时享有法律权利,换言之,公民个人和行政机关都可能成为行政法上违法的责任主体,以私人身份出现的公民可能违法。

三、行政法的宪政基础

相对于上述奥托·迈耶那句耳熟能详的名言,我们对这位德国行政法学奠基人的另外一个判断则很少提及:宪政国家是行政法的前提。[9]笔者认为,恰恰是这个判断给我们提出了认识行政法与宪法之间关系的关键问题:行政法的宪政基础。

(一)行政权的合法性来自于其在宪政结构中的地位与职能

在行政法的语境中,我们并不考察行政权的“合法性”(legitimacy)问题。相反,作为行政法的起点,行政权被预设为“当然”合法因而是不需要论证的,由此构建的行政法体系更多的是关注行政行为的合法性。但事实上,如果离开了宪政的背景,行政权就失去了存在的正当理由。

在分权与制衡的宪政结构中,行政权是一种执行性权力。民主原则决定了行政权服从于立法权。

如上所述,人们为了公共利益的目的而设立政府。根据方法论的个体主义,公共利益并不是一种超越个人之上的东西,可以脱离个人利益的存在而存在,它应该是社会各个个体利益的总和。作为社会成员的每个人的利益之间是有差异的,他们的声音应该被听取,他们的观点应该受到尊重。所以,作为政府目标的公共利益应该是对社会每个人利益的反映。换言之,政府的主要决策者特别是制定法律和政策的机构应该代表社会中每个人的利益。因此,由谁组成政府即由谁来行使政府权力、又如何使得政府代表每个人的利益即政府以实现和保障公共利益作为目标就成为至关重要的问题。人类社会的无数事实表明,除非政府由人民自己来掌握(直接民主)或由人民的代表来控制(间接民主),否则,难以保证政府把公共利益作为基本的目标。从程度上看,直接民主才最有可能代表每个人的利益,但经验证明,在选民人数和议案数目都很多的情况下,直接民主制是不可行的。因而,代议制是现代民主的主要形式。

代议制下民主选举的压力机制能够成为立法官员作出符合公共利益的法律与政策的利益动机,通过选举控制把立法官员滥用权力、偏离公共利益的可能性降至最小。我们知道,人的自利偏好是人性中固有的,“我们所选举为统治者的那些人们也并不因为他们有了较高的权力和权威,而在本性方面立刻变得高出于其余的人类。”因此,“我们对他们的期望,不是依靠于他们的本性的改变,而是依靠于他们地位的改变,因为在他们的地位改变以后,他们就在维持秩序和执行正义方面有了一种较为直接的利益。”[10]所以,一种运作良好的政治制度所应达到的状态是:它不否认政治家存在着追求自身利益的动机,但是它能够保证政治家对自身利益追求的结果是实现公共利益。[11]民主选举正是这样一种制度安排:在代议制下,人民利用选举这一手段反映公共利益,选举统治者(主要是立法官员和行政领导人),从而使得统治者的权力正当化,并通过质询、罢免或连任竞选等方式对统治者形成周期性地控制,使得政府官员的行为向选民负责,使其行为与公共利益的目标相一致即把作为统治者的政府官员的个人的自利行为“导向”公共利益。这是“民主责任制”的要义。因此,作为价值判断的政治过程,代议制民主的立法被推定为是符合公共利益的。但是,立法的目标并不能够通过立法文字而自动实现,法律必须通过具体的执行才能获得真正的效力,行政权即为执行法律而设计。由于立法表达了公共利益,行政权运作符合法律,就是符合公共利益。要求行政符合立法,实际上就是要求其符合公共利益,因此,行政的违法,就是侵犯了公共利益。在一个法治国家,要保证政府官员的行为与公共利益相一致,首先必须保证立法官员所制定的法律符合公共利益,然后迫使行政官员如实地执行法律以实现公共利益。这也是为什么“行政合法性”或“行政法治”会成为行政法的基本原则。

“迫使行政官员如实执行法律”的目的还决定了行政权受制于司法权。由于行政官员绝大多数是通过国家考试录用而非由选举产生,“民主责任制”的原理对他们并不适用,因此,行政机关在实施法律过程中具有不受民主政治直接控制的独立性,这就要求建立对于行政的司法监督机制。司法对于非民选的行政官员的控制主要是通过对于行政权的行使方式——行政行为的司法审查来实现的。公众通过对法定权利的运用即求助于对行政行为的司法审查来使得行政机构对自己的行为负责任,“法院在加强行政行为的合法性中的角色是民主政治使其政府成为负责任的方式的直接结果”。[12]

值得注意的是,行政权本身的合法性或者行政权的宪政基础一


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