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【期刊名称】 《中国法学》
监督,能否与法治兼容
【副标题】 从法治立场来反思监督制度
【英文标题】 On the Compatibility of Supervision with Rule of Law
【作者】 孙笑侠冯建鹏【作者单位】 浙江大学法学院
【分类】 法理学【中文关键词】 监督 传统监督模式 法治
【期刊年份】 2005年【期号】 4
【页码】 13
【摘要】

监督究竟是不是法治的范畴?它能否与法治兼容?中国传统监督制度历来发达并有顽强的生命力,其内在结构是一种权力关系“叠床架屋”式的堆砌。本文考察总结了这种传统模式的固有特征:容易治标,却难以治本;权力范围广泛,却非规范化;监督者大义凛然高风亮节,却把制度依赖于监督主体及个人的因素;监督操作灵活,但制度运作效果缺乏稳定性。认为传统监督制度实为人治底下的制度模式。如果传统监督制度不改造成现代监督制度,监督永远只是被法治所排斥的一种另类怪异的制度。所以需要对监督制度进行根本性的转变:根据法治原理与立场,以分权制约和正当程序为原则,以法治的方式进行监督制度的变革和运行,将传统的监督制度纳入法治系统,使其成为法治内在的构成部分。

【英文摘要】

The question we just considered is whether supervision belongs to the sphere of rule of law? whether or not it can be compatible with law?This article made a survey on China’s traditional supervision system and classified it as a mode of rule of man in nature.The authors suggested that supervision system should be transformed completely and be put into the legal system as a inner composing part of law.

【全文】法宝引证码CLI.A.12546    
  
  在中国,“监督”是从古到今我们政治生活中十分重要的一个词汇,监督也是我们政治法律体系与社会结构体系中极其显要的制度现象和社会现象。然而,在西方制度体系中却不存在称为“监督”这样的公法意义上的制度。除了在个别国家称市镇长官为Supervisor之外,Supervision或Supervisor都是在非国家性的场合使用[1]。《牛津法律大辞典》中几乎找不到一个与汉语“监督”对应的英文词汇。为什么中国历代的监督制度如此发达,而又难以产生廉明高效的政府呢?为什么在没有监督制度的欧美法治国家却不必象我们这样担心政府权力的膨胀或腐败呢?监督究竟是不是适合在法治国家存在并发挥实效?人们倡议制定《监督法》的法理依据是否可能存在?在中国建构法治的今天,法治是否能够对传统的监督模式予以兼容呢?如果可能,那么监督制度具备什么条件才能被法治兼容呢?十余年前某些有识之士曾针对监督制度的弊端,提出过“谁来监督监督者”这一被称为“监督悖论”的问题,这固然需要引起重视,但本文对我国传统的监督模式的反思不仅限于此。中国与西方在监督制度上的这个差别实在是逼人反思,也意味深长。
  我们需要反思的问题是:监督究竟是不是法治的范畴?它能否与法治兼容?
  在中国反腐倡廉的今天,无论法律意义上的还是政治意义上的或社会生活意义上的监督或监督制度,都因功能上的必要性而被举国上下普遍地予以关注和支持。随着一批批腐败官员的被监督,被查办,坊间百姓无不拍手称快。我们更愿意倡导“反”腐败的口号,而不屑于建立“防”腐败的制度。监督制度尽管能够在揭露与惩处腐败方面体现了“反”腐败,但是它难以防止和堵绝腐败。这样日复一日,年复一年,我们的“防止腐败”制度却因“反对腐败”的监督力度的不断加强而日益疏忽,制度建构的迫切性因反腐败的政治成就的不断增长而日渐消遁。2005年初国务院第三次廉政工作会议上,中央领导强调要用改革的办法解决产生腐败现象的深层次问题,加快政府职能转变,加强制度建设,加大对权力运行的监督与制约[2]。的确,实行法治的国家并不只停留在“反对腐败”的监督上,而是需要建立“防止腐败”的正规制度。
  一、监督制度在中国的顽强生命力
  监督[3]在中国源远流长。尽管它不是现代意义上的“制度”,但我们不得不承认监督在中国是作为一种制度而长期存在和发展沿革的。只不过这种制度不是今天我们所谓的法治意义上的制度(制度还存在于人治社会,所以还存在人治意义上的制度)。
  唐宋以前的言官与察官分立,谏官司言,监督君主,御史司察,监督官僚。从功能上看,是对君主权力和官僚权力的约束。在传统政治思想中,前者则源于民本思想,其极致便是孟子主张的“暴君放伐论”,后者是“忠君”和“吏治”的体现,如韩非认为国君对臣下要“因任而授官,循名而责实,操杀生之柄,课群臣之能者也[4]”;——这些政治思想体现在正式制度上,前者的代表则为谏议制度,后者的代表为御史纠察制度。尽管历代制度屡有变迁,但监督官僚和监督君主一直是监督制度的主要内容,其中尤以前者的御史纠察制度为重,而这可以说是世界上其他国家所未曾有过的独特制度。
  秦汉是中国官制的定型时期,也是正式监督制度的形成期:秦代的御史从“掌赞书而授法令”转变为专司纠察之任的最高监察官吏(中央长官为御史中丞,地方设监御史),是为中国正式监督制度的发端;相应地还有《置吏律》、《除吏律》、《为吏之道》等相关的法令和道德规范;以及皇帝的最终裁决和任免权。汉代基本继承了秦代的监督制度;除御史外,汉武帝时在全国划分了十三个监察区,每区设刺史代表中央总管地方监察;至东汉时,御史和刺史已经组成独立的、极具权威的监察体系;而在法令方面则有《尚方律》、《上计律》等更加细致的规范。
  魏晋南北朝时期,御史作为皇帝直接掌握下的独立系统得到进一步扩充,御史的权力扩大到可以无须真凭实据地“风闻言事”;与此同时,监察系统形成了“位卑(御史的品级都比较低)、权重(具有广泛权力,可监察高品级的官员)、赏厚(升迁迅速)”的特点,这些特点在中国传统的监察制度中一直有所体现。
  唐宋是监督制度的完善时期。唐朝时被称为皇帝“耳目之司”的监察机构被扩充为台院、察院和殿院,分别掌管对中央官员的监察、对地方官员的监察以及维护皇帝威仪和尊严;唐代的言谏制度相对完善,谏官对君权的监督比较有效;在法令方面,《唐六典》是最重要的监督依据,另外还有关于官员考课和监察的“四善二十七最”之法等;唐代还向地方派驻负责监察的观察使(其中在边远省份的观察使又称节度使)。宋代加强了对地方的监督,中央委派的转运使、观察使、按察使、外任御史等都有监督权;中央的御史台职权进一步扩大,兼有监察和司法职能,而谏院的职能则由规谏皇帝转为揭发臣下,渐有“台谏合一”之势。
  明清时,随着专制的加强,监督的制度更加严密、机构更加复杂、而独立性则逐渐削弱:明代将御史台扩展为都察院,在一般都察御史之上增设总督和巡抚总揽地方监督;而在都察院之外新设监督六部活动的六科给事中;在监察系统外又设立厂卫特务机构进行全方位的监督。清代监督权迅速集中:台、谏彻底合一成为都察院所属六科给事中与十五道监察御史,合称科道;科道官员实行密折言事的制度,所有的权力直接集中于君权[5]。
  监督制度在中国非常发达并有顽强的生命力,究其原因,它与中国社会以权力为核心的精妙绝伦的金字塔型的社会结构与官僚体制相关。这个金字塔型的社会结构是个简单的一元化的社会结构,所以社会控制的手段也相对单一。这个金字塔型的社会结构需要金字塔型的权力体系即官僚体制来维系,需要中央集权化的控制,需要依赖个人权威的集权化控制;而中央集权又依赖于中国式的“官僚政治的原则”,即“使一个官员制约另一官员”[6],类似于今天我们在球场上“人盯人”的防守方式。监督作为一种社会控制方式在复杂社会中是不能适应的。古代监督制度是典型的人治底下的制度,是人治在制度建设上的最典型体现。以清代官僚体制为例,一个机构实行共同负责制,官员分工不明确而又公务繁多、权限不清,每项任务都有他人牵涉在内,在这些由许多人共负无限责任而产生的互相制约之外,上面还有“都察院”。都察院选用了56名以忠直著称的御史,分驻在各省的15个道,皇上可以听到秘报,即秘密的监督信息。在许多场合,设立多方面的官署来执行同一个职责,监督职责更是不例外,所以权力关系的“叠床架屋”成为必要[7]。传统监督制度的内在结构就是这样一种权力关系“叠床架屋”式的堆砌。
  在一元化的传统社会中,所谓“监督权”只是国家权力一部分,和一般官僚权力并无本质区别:监督权力来源于君主,机关层层设置、权力层层下达、监督者层层向上级负责——完全是以行政的方式运作;在人员的来源上,监督人员和普通官僚也是几乎一致的[8]。但是另一方面,出于监督的目的,需要对监督者和被监督者之间形成一定的隔离。传统监督制度在机构设置上也意识到了这一点,正式的监察制度尽量做到与普通官僚系统分离[9];但是机构设置上的隔离并不能真正做到监督独立,因为“监督权”在性质上与普通官僚权力一致(这也是传统监督制度往往官僚化的根本原因)、在来源上则受君权控制。
  宏观的监督制度就是由无数“监督者一被监督者”关系所组成的。而某一特定关系中的“监督者”通常在另一关系中处于“被监督者”的地位,依次层层向上,最终的监督权掌握在君主(最高权力者)手中——这样串接起来的“监督权力链”实际属于传统政治权力体系的一部分,因而与后者有同样的缺陷:权力关系中的下级对直接上级负责,上级对直接下级有绝对的权威;但是假如有多个权力关系叠加,那么对于上级的上级、或者下级的下级,权力的影响均会急遽削弱。所谓“上之使下,犹心腹之运手足,根本之制支叶;下之事上,犹手足之卫心腹,支叶之庇本根”[10]只能是一种政治理想,从未完全实现。权力体系的实际情况是“县官不如现管”,越是层层设置权力机构,“上有政策、下有对策”的痼疾就越明显;信息和资源的扭曲随着权力关系的层层叠加而放大。随着社会复杂性因社会发展而逐渐增加,这种缺陷也逐渐显著,君主对臣下的不信任也因而加强:一方面,由于不信任的加强,君主就更加依赖于监督系统;但是另一方面,君主对层层堆砌的监督机构本身也充满了不信任——在这种矛盾的情形下,传统的方法就只有加强“垂直领导”、将各种监督权收在最高权力者手中、乃至采取特务手段。而这显然令最高监督者处于无人监督的情境,客观上加强了专制。
  传统监督制度模式是典型的人治方式,是人治在制度建设上的最典型体现。然而不能否认的是,它与当时以人治为制度特征的专制社会具有某种内在的兼容性。从古代监督制度,到孙中山先生倡导的民国“五权宪法”中的监察权,一直到新中国的监督制度,经过历史的沿革,在中国政治文化或法律文化内部形成了独特的监督模式,我们可称之为“中国传统的监督模式”。尽管西方不普遍存在监督制度,监督不是西方法治体系中的一个必然构成部分,但是,我们不敢妄自否认监督在中国所具有的本土民族的必然性和文化传统上的必要性。
  二、与西方的比较:以弹劾制度为例聊五分钱的天吗
  中国古代监督制度固然有其独特性,但是它所承载的“对权力进行约束”的功能却是任何社会都需要的。在西方也有若干起着类似作用的制度,例如弹劾(Impeachment)、审计、北欧的监察专员(Ombudsman)、美国的独立检察官等等。其中,弹劾是中国传统监督制度中最重要的职能之一,在西方也较为常见;因此本文以此为例展开比较一对于本文来说,以中国传统制度与西方现代制度相比,并非为了苛求古人;而是鉴于传统制度留存下的许多细节和观念仍然深刻地影响着当下,为例将监督制度纳入法治系统,有必要寻找一些参照,以了解分权制衡与正当程序是如何用于实现“对权力进行约束”的社会功能。
  (一)各自产生的基础:有无权力分配与制约
  弹劾制度起源于14世纪的英国,当时是根据“群众呼声或舆论”而提起刑事诉讼的一种方式。1376年强有力的议会树立了第一批公认的弹劾案例,其中最重要的当推针对与爱德华三世有密切联系的拉蒂默男爵第四威廉(william,4th Baron Latimer)提起的弹劾案。此后,弹劾的对象多为王室大臣之类的政治人物。在17世纪,议会将弹劾制度作为解除不得人心的大臣职务的一种手段。这些被解除职务的大臣往往是受到国王保护的宫廷宠臣[11]一在历史上,弹劾是议会用来反对国王的手段;弹劾制度的种种设置也是议会权力和国王权力斗争的结果,如“丹比伯爵奥斯本案(Thomas Osborne,Earl of Danby;1678)”形成的“国王的赦免权不能阻止对其大臣的弹劾”便为著例。
  与此相反,中国传统的监督制度是一元化的权力体制下,作为君主的耳目而存在的。它产生于主张专制政治的法家思想盛行的秦代,以御史为人君耳目之司,纠弹官邪,助固君权。大凡专制政治的根本原理,就在于政权出自一人的专制制度中设置以上制下,以内制外的制度。中国传统监督制度严重依赖于君权,其目的也是为了巩固君权。因此,尽管有着相似的外观,但西方弹劾制度基于权力的分立与制衡,中国传统监督制度则基于一元化的权力,两者的基础恰恰相反。
  值得注意的是,英国议会自从1848年试图弹劾当时的外交大臣帕默斯顿之后,一百五十多年来再也没有启动过弹劾程序;尽管弹劾制度也没有被正式废除。这种状况和英国议会内阁制的确立有关:在议会内阁制中,议会处于政治权力的中心,再加上内阁大臣往往共同进退,因此议会对行政权力的制衡从针对某个官员的弹劾逐渐转变为针对整个内阁的“信任投票”。而弹劾制度在总统制或半总统制国家相对重要,适用范围也较广泛,如美国、法国、韩国等,弹劾对象包括总统在内的所有行政官员、法官和其他公务人员;在某些议会制国家也有弹劾制度,但适用范围较窄,例如德国、爱尔兰议会的弹劾对象仅限于总统、日本国会的弹劾对象仅限于法官和人事官等[12]——总体而言,越是在行政权较强的政治体制(总统制或半总统制)中,弹劾制度就越是作为议会制衡行政权的有效手段而受到重视。而这种权力的分立与制衡在中国传统的监督制度中是看不到的。
  (二)各自运行方式:有无正当程序
  各国弹劾制度不尽相同,但在运行过程中无不严格地遵循法律程序。以美国总统的弹劾程序为例:
  美国宪法1条第3项第6款规定:“参议院有审讯一切弹劾案的全权……合众国总统受审时,最高法院首席法官应为主席。”而起诉则由众议院负责。
  众议院的起诉程序是:众议院司法委员会表决通过弹劾总统条款,全体会议进行辩论并表决,如有超过1/2的议员赞成弹劾,该议案即呈参议院。
  参议院的审理程序是:(1)参议院司法委员会负责收集双方证据,为审理做准备;(2)由联邦最高法院首席法官主持审理,参议员(共100人)为弹劾法庭的法官;(3)众议院以其司法委员会主席为代表作为控方,白宫则组成辩护团,审理开始后,双方先各自进行1小时的陈述,然后传唤有关证人作证;(4)在控辩双方盘问证人和辩论结束后,首席法官按姓氏字母顺序一一点名询问每个参议员是否认为总统有罪,参议员只能回答“有罪”或者“无罪”。如果有2/3以上的参议员就任何一项指控回答“有罪”,总统即被弹劾;如果被认定为“无罪”,总统可以继续完成其任期[13]。
  而从这些程序的设置理由来看,既是为了实现公平正义的程序目的,又有顾及程序本身的良好结构,从而使得弹劾制度能够围绕正当程序展开。例如汉弥尔顿在论及参议院作为弹劾的审判法院时认为,如果由联邦法院行使弹劾权是不适当的,因为“弹劾是使被弹劾者失去全国的尊敬、信赖、荣誉和报酬,在被弹劾后,其还要作为平民接受审判,这一审判的结果又可能使其失去生命和财产,一个机构同时拥有这两项巨大的权力,对当事人而言是不公平的”;而另行成立一个能够代表人民的法庭,法官人数将“多到从经济上考虑达到不合理的程度”,从而使得程序没有可操作性;更何况弹劾是“立法机构手中驾驭政府中行政公仆的缰绳”。因此“除了参议院,何处又能找到具有足够的尊严或可以充分便宜行事的法庭呢?[14]”
  对比前文,可以发现,中国传统监督制度中的“程序”是与之截然不同的:首先,中国传统监督制度的目的在于巩固君权,所有的“程序”都是围绕着这一目的展开的;其“程序”也就表现出为保证察官独立行使、直接地秘密呈报皇帝的特点。自汉代起察官各自行事而又个别向君主“负责并报告工作”,虽然御史大夫是御史之率,但御史大夫对御史的监察权的行使无权干预。唐代虽有变化和例外——唐代建中元年以前,御史的监察权须受御史大夫的制约,但此制只在很短时期内存在。自建中元年以后,御史提出纠弹案不必经报御史大夫。此后历代的纠弹案的提出,均不由察官迳送审判机关,而是先呈报皇帝,而后才送审判机关[15]。其次,监督的发动、进行和处理并没有严格意义上的法律程序,监督过程是权力等级体系下的一道道“手续”。因此随意性极大,如某些时期的“风闻言事”,以及明代的特务组织,都是有手续而无程序。再次,传统监督制度在职权界定和机构设置上以权力(尤其是君权)为中心,御史地位虽然有高低之分,但监察权却大体上是独立行使的。监督机构随着君主专制的加剧而呈现恶性膨胀之势,也是和缺乏正当程序的规制分不开的。
  (三)各自权力来源与实际效果:与行政权是否成正比关系
  弹劾制度自始便是议会的权力,“乃系议会代表人民,对于违法失职之官员,实行‘民主的罢免(democratic recall)’,以济司法制度之穷[16]”。从权力来源的角度,弹劾的权力源于议会;而最早的英国议会代表贵族和自由民,后来逐渐扩大为普选制下的全体选民,无论哪一时期,都代表了不同于王权的异质权力;弹劾制度也正是异种权力斗争的产物与手段。在现代宪政国家,议会代表民意和立法权,以弹劾为手段制衡强大的行政权力,藉以实现“主权在民”、“三权分立”等宪政原则。中国传统监督制度是一元化权力体系的一部分,“监督权”和其他政府权力都来源于君权,其目的都是为了巩固君权,只不过一为耳目、一为手足,分工不同而已。因此,从权力来源的角度,中国传统的这种完全“自我监督”的方式确实难以完成“约束权力”的社会功能:御史的监察权越盛,君权往往就越强;然而在西方恰恰相反,弹劾权越发达,表示君权最受削弱。而在君权高涨时弹劾权甚至被废弃。
  另外,从制度的实际效果看,各国的弹劾制度实际上并不常用。且不论英国已有一百五十多年未动用弹劾;即使在弹劾制度发达的美国,立国二百多年来也仅十三起正式的弹劾案(截至2002年),而对总统的弹劾仅三件,并且只有两件成为正式弹劾案,而这两件均判为无罪[17]。但是议会的这一权力始终对行政权保持着制衡和威慑的作用。究其原因,除了分权制衡的基础稳固之外,良好的程序设计也使得弹劾维持着确定性,不至于随着政局的变化而发生变动。
  中国传统监督制度的实际效果则与之有相当的不同:首先,监官作为常设的监督者,监督行为发动得相当频繁,针对某官员的弹劾也很常见;其次,尽管弹劾很常见,但是被弹劾的大多是较低级的官僚,高级官僚很少见(而且往往涉及政治斗争),以致有“只拍苍蝇、不打老虎”之讥。相比之下,虽然许多国家如美国、韩国将弹劾范围定得相当宽泛,但在实践中则以总统、部长等高级政务官为多,兼及法官,而很少涉及一般公务员。
  中国传统监督制度的这种状况很大程度上是由于制度缺乏明确的规则和程序约束,使得本来“约束权力”的制度成了权力斗争的场所;因此无论是监督的发动还是对监督的规避都有相当多的方式,而监督的结果往往取决于双方权力的较量——在一元化的权力体系下,这种状况被最高权力的君主所利用,成为君主操纵的“术”与“势”,而离“法治”则非常遥远了。
  通过西方法治先进国家的弹劾制度与中国古代监督制度的对比,可以发现:尽管传统监督制度中有类似于弹劾的职能,但是无论是制度起源,还是权力运作过程、权力来源与实际效果,两者均有根本性的差异。通过以上的比较,我们大致可将其中差异归结为两项内容,即权力关系结构与权力运行程序。这在法律制度中就表现为权力制约原则和正当程序原则,这也是法治的重要原则。对传统监督制度的改造,也应围绕这两项原则展开。
  三、从法治的立场反思传统监督模式
  在建设法治国家的今天,我们的监督制度仍然存在着传统监督制度的某些基本特征,比如,缺乏权力分配与制约的制度化规则,缺乏正当程序的设计。从文化传统意义上看,当代中国监督制度同属于中国传统监督模式。我们如果要使监督制度既能够在当下继续充分发挥反腐败斗争的作用,又能够被当代中国社会主义法治的制度体系所包容和涵盖,就应当从法治的立场上,来冷静地分析传统监督模式的特征。
  (一)以“人盯人”的方式实行监督,虽操作灵活,但效力缺乏稳定性
  从法治的立场来看,传统监督制度的灵活性是建立在规范性的缺失之上,建立在对权力主体及其个人道德威信的依赖之上的,因而在彰显“实效”的同时也造成了监督效果的不稳定,甚至会造成制度本身的变异;这种不稳定的背后仍然是权力的博弈与斗争,而这种权争则是人治所不可避免的。
  传统监督制度的另一个特点表现为操作中显得灵活、富于弹性。制度的灵活性使得监督者可以不拘成法,因时、因地制宜,便于发挥监督的实效。况且这种制度实施成本很低,操作简便,其功能也就更加显著,在简单的农业社会它是与当时社会关系的繁简程度相适应的。正如前文所分析的,传统监督制度的这种“实效”也是其生命力之所在,但这种“实效”即使在人治的传统政治中也只能治标而不能治本,遑论法治社会的要求了。
  从更深层的角度看,传统监督制度的灵活性是以牺牲整体行政效率、造成监督效果不稳定为代价的:这是因为预设了“对监督者的极端信任和对被监督者的极端不信任”的制度设计前提——前者是出于人治的理想,认为掌权者必定是完美的;而后者则更多地是由于在现实中发现掌权者往往靠不住,而设置更高的掌权者进行监督。这种“人盯人”式的制度设置使得监督者与被监督者之间若不能一团和气甚至勾搭成奸,便往往成为势不两立的勾心斗角的政敌而公务被置于消极被动状态,难免会造成行政效率低下的后果。以宋代为例:台谏合一的御史台纠核范围遍及百官,往往以行政首脑宰相为主要目标;朝议时台谏官多于宰相作对,往往造成议而不决,贻误政务。甚至有论者认为“宋朝行政权之不能振作,监察制度不能不是一个重要原因[18]”。
  这种灵活性所造成的不稳定,如果极端地发展,会造成监督制度在两方面的变异:一方面,如果放松对监督系统的控制,监督系统就会表现出与普通官僚系统高度的一致性,甚至自身也异化为官僚系统的一部分;另一方面,如果加强对监督系统的控制,监督系统则往往会异化为专制集权的工具,甚至成为特务机关。
  监督系统自身官僚化及其危害以唐代的观察使制度最为显著。唐代的观察使即派往地方长驻的监督者,“不按察例按察,事事干预,渐渐变为州县地方官之长官,形成地方行政最高之一级,有如汉末之部吏一样,成为地方行政长官,于是地方监察制度亦即破坏了”。“观察使巡按边远省份者,即称节度使,即付以全权处理地方军事财政等重大问题,甚至用人权亦为其掌握,于是形成所谓‘藩镇’,后来节度使多委武人充任,所谓‘藩镇’即等于军阀的割据。安史之乱,即由此种制度产生。唐代之亡,亦即亡于此种制度。[19]
  而自宋代起,对于地方势力和各级官僚的控制逐渐加强;监督系统也就在一定程度上减弱了官僚化的趋势,但又滑向专制化的变异化形式。最显著的当数明代的厂卫制度,作为最重要的监督体系,已经成为君权完全控制下的特务机关。
  (二)倡导清官能吏,监督者虽高风亮节大义凛然,但制度却严重依赖于人的因素人丑就要多读书
  从法治的立场上看,监

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