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【期刊名称】 《中国法学》
证人出庭作证的一个分析框架
【副标题】 基于对若干法院民事诉讼程序的实证调查
【英文标题】 A Analyzing Outline of Bear Witness in a Lawcourt
【作者】 王亚新陈杭平【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 证人证言 实证调查“三方博弈”机制 证人出庭义务
【期刊年份】 2005年【期号】 1
【页码】 54
【摘要】 作者在若干基层法院从事的实证调查表明,最高人民法院民事诉讼证据规定实施之后,证人出庭率在司法实践中有较明显的上升。本文提出了诉讼过程中的“三方博弈”这一分析框架来解释该现象,还从这种新的视角出发,进一步讨论了证人出庭作证的基础法理和促进证人到庭的立法对策等方面的问题。
【英文摘要】 This is an empirical research on witness of civil procedure.The authors construct an analytical frame called“triadic game”model,which is used to explain the changing rate of witnesses testifying before courts.The some of other basic theories on witness are also discussed in this paper.
【全文】法宝引证码CLI.A.12464    
  
  证人出庭作证是近年来在诉讼法学界和实务界受到关注的一个问题。一方面这是一个程序规范的法解释学问题,但在另一方面,证人很少出庭的现实似乎又反映了法治理想与中国国情之间、法律人的应然话语与现实之间存在着深刻的落差,可以被理解为一个在具体而微的层面上折射出了当代我国的转型期法制发展与社会变迁之间种种复杂相互作用的所谓“法与社会”的关系问题。主要着眼于证人出庭所涉及到的“法与社会”关系这一理论视角,我们对若干基层法院有关民事诉讼的实务进行了实证调查。这项调研首先提出并试图在一定范围内寻求解答的问题就是:最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定从2002年4月正式实施以来,法院的诉讼实务中证人出庭作证是否有所增长呢?
  主要围绕这个问题,我们自2004年春开始,分别在山西、北京、内蒙和河北随机地选择了五个基层法院作为对象(以下用A、B、C、D、E的字母来分别表示),到当地实施了调查[1]。采取的主要方法除对部分法官和律师进行访谈之外,就是分2001年与2003年两个时间段,逐个检索一定期间(一般为这两个年度的若干个月)内所有以判决方式结案的民事案卷。具体的做法是先排除以调解、撤诉、移送管辖等其他方式结案的案件卷宗,再查阅剩下的案卷判决书和庭审笔录等内容,对有无证人出庭作证等情况分别加以统计。在五个法院我们一共检索了数千件案卷,最后得到的判决结案样本共为1780个,其中有证人到庭作证的案件为169个[2]。
  本文首先介绍这项调查取得的一些数据并加以分析,然后就“在我国民事诉讼的现实条件下,证人究竟通过何种机制才出现在法庭上”的设问提出一个假说性的分析框架。最后,对我们的调查所见有何理论意义及可能给有关程序规范的立法论及解释论提供什么参考等问题做一些讨论。
  一
  到目前为止的先行研究除一般地指出司法实践中极少有证人出庭作证之外,也有少数文章披露了片断的具体数据。这些数据显示民事诉讼中证人出庭作证的情形实在是微不足道[3]。但我们统计的结果表明,至少就作为调查对象的这些法院而言,即使在最高人民法院证据规则实施之前,民事诉讼中证人出庭的情形也不一定就象我们想象中的那样罕见。然而更重要的发现是,在上述证据规则实施之后,证人出庭作证的比率在这些法院的民事司法实践中大都有相当明显的上升。 下表显示了我们在这方面取得的具体数据。
  表一五个基层法院判决结案的民事案件中出现证人出庭作证比率[4]
  (表中的符号分别代表:s[sample]作为样本的判决结案民事案件;w[witness]=样本中出现证人出庭作证的案件数;p[percentage]=证人出庭作证比率:w/s×100%)
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  ┃      ┃  A法院        ┃  B法院          ┃  C法院        ┃  D法院         ┃  E法院        ┃
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  ┃      ┃  S ┃  W ┃  p  ┃  8  ┃  W  ┃  p  ┃  S ┃  W ┃  p  ┃  8 ┃  W  ┃  p  ┃  S ┃  W ┃  p  ┃
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  ┃  2001年 ┃   ┃   ┃    ┃  151 ┃  12 ┃ 7.9% ┃ 445 ┃ 34 ┃ 7.6% ┃ 267 ┃  14 ┃ 5.2% ┃ 103 ┃ 5  ┃74.9% ┃
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  ┃2003正   ┃190  ┃ 22  ┃11.6% ┃    ┃    ┃    ┃ 283 ┃ 37 ┃13.1% ┃ 239 ┃ 35  ┃14.6% ┃ 102 ┃ 10 ┃ 9.8% ┃
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  虽然由于对象及样本的有限,对上述数据究竟能在多大程度上反映一般的情况应持谨慎的态度。但至少就这些法院而言,最高人民法院证据规定实施以来,民事诉讼中证人出庭作证的比率有比较明显的增长却是共同的趋向。这看起来好象就是有关证人出庭作证的规范在司法实践中得到了适用的结果,意味着“法”作用于“社会”在某种程度上的有效性。但是,在调查之前了解到并得到调查结果证实的是,出庭的证人多半是当事人通过各种关系请来或自己带上庭来的。看来现实的情况是,证人是否出庭在更大的程度上取决于同当事人的特殊关系。
  在除B法院之外的四个对象法院,我们把有证人出庭的大部分判决结案卷宗抽出来,并对其内容进行了比较仔细的查阅。这样的案件卷宗有102个,其中一共有120批次不同身份的证人出庭。统计结果显示,无论在证据规定实施之前还是以后,在这120批次的出庭证人当中,与提供方当事人有亲属、同事、(单位)职员等特殊关系的有103批次,占到了近九成的比例。与对方当事人有这类关系的则只有5批次,而与双方当事人均没有明显利害关系的证人也仅5批次。此外,与双方当事人的关系“不确定”的证人有7批次,不过他们实际上仍可能与当事人有某种利害关系,不过未能统计而已[5]。
  上列的数据强有力地支持了在访谈中得到普遍反映的情况,即“绝大多数出庭证人都与当事人有这样那样的利害关系”。可以很容易地想见,当事人的一方提供这样的证人出庭,是期望他们在庭上所述的证言有利于已方面不利于对方。但是,同样为接受访谈的许多法官指出的另一情况,即因出庭证人与当事人的特殊关系,“他们的证言大都很不可靠,所以很难采信”这一点,也能够得到相关数据的支持吗?以下,就是我们对此进行调查而获得的结果。表二 出庭证人所述证词得到采信的比率
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  ┃     ┃有利害关系 ┃ 比率  ┃无利害关系 ┃ 比率 ┃对方利害关系 ┃ 比率 ┃ 不确定 ┃ 比率  ┃
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  ┃ 采信[6] ┃  33   ┃ 31.4% ┃  1    ┃ 20% ┃  4     ┃ 80% ┃  2   ┃ 25%  ┃
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  ┃ 未采信 ┃  47   ┃ 44.8% ┃  1    ┃ 20% ┃  0     ┃  0  ┃  3   ┃ 37.5% ┃
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  ┃未表述[7] ┃  25   ┃ 23%  ┃  3    ┃ 60% ┃  1     ┃ 20% ┃  3   ┃ 37.5% ┃
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  ┃ 总数  ┃  105   ┃ 100%  ┃  5    ┃ 100% ┃  5     ┃ 100% ┃  8   ┃ 1000% ┃
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  从上表可以看到,即使与提供方当事人有特殊关系的证人所述证言,其采信率还是达到了30%多。当然,另一方面,这类证人未被采信的比例也最高,将近45‰所谓“未表述”,估计也有不少情况属于法官因拿不准证言的真实性、证明力,或由于用其他证据足以认定案件事实,因而采取了回避认定的做法。后两者加起来的比率接近70‰看来,证人证言的采信率与出庭证人是否与提供方当事人有利害关系确实紧密相关。此外,与对方当事人有利害关系的出庭证人所述证言被采信的比例高达80‰这可以被视为一种理所当然的倾向。不过,因样本数太少,确定的结论还需进一步的数据来支持。需要特别指出的还有一种认识论上的可能性,即法官虽然对出庭证人的证言明确表示不予采信或未表述是否采信,但其心证的形成实际上已或多或少、或隐或显地受到了作证过程及证言内容的影响。因此,证人出庭的作用有可能远较上表数据所能反映出来的情况复杂、丰富。
  如上所述,证人大都与一方当事人有利害或特殊的关系,且一般都是通过该方当事人的动员或“做工作”才出庭作证的。但这样的证人并非全是到了法庭上只会说假话,所以出庭不出庭都没有多少意义。确实,在司法实践中伪证很难被确认,或者即使得到确认,只要没有引起严重后果,一般也不会遭到法定的强制措施制裁。但是,我们在案卷的查阅中感觉到,即使是内心明显地偏向当事人一方的证人,当庭所述的证词也不一定全是颠倒黑白的假话。他们也许会在措辞或表达方式上显露出对一方当事人的偏向,但相当多的情况下所陈述的事实却多多少少地存在着真实的成分。尤其是在对方当事人积极地针对证人进行询问或反问,法官也适当地对所述事实发问的场合,案件事实的真相随着这种场面的展开而得到一定程度解明的可能性也随之增加。而我们在几乎所有查阅的案卷中,都看到了对方当事人积极进行反询问的场面。对于这些案件中的当事人甚至法官来讲,“交叉询问方式”的概念也许还很陌生。但是只要证人在庭上,差不多总能在一定程度上刺激当事人双方展开这种攻击和防御的积极性。从这个角度来看,即使是由一方当事人“动员”出庭的证人,不仅其证言仍有促进发现真实的积极价值,出庭作证的过程在程序保障方面也有其自身独特的意义。如果证人不出庭而代之以书面形式的证言,由于证人的缺位,双方当事人很难就该证言的关联性、真实性、证明力展开有实质意义的辩论。
  总之,在仅仅依靠法院传唤证人出庭难以奏效的我国目前条件下,由一方当事人动员证人出庭作证的现实状况,至少相对不得不大量使用书面证言而言,即使不能说值得大力鼓励或提倡,也决不应该简单地否定,相反完全可能加以规范和正面引导,从中寻找到某种突破“证人出庭难”这一难题的契机。
  二
  由提供方当事人努力促成的证人出庭在实体和程序两方面均具有重要意义。这一点反过来构成了当事人谋求证人出庭作证的诱因之一。如果更仔细地考虑上列表格内容,还可达到一种认识,即证人的出庭尽管大部分情况下是提供方当事人直接促成的,但这一过程却意味着法官和原被告两造(包括各自的代理律师)之间的三方博弈。具体地讲,出庭证人大多是由提供方的当事人“找来”的,不过提供方当事人“找”证人出庭的努力程度,却始终为法官以及对方当事人所影响,甚或为他们的态度和行动所规定。这样的相互作用早已存在于我国民事诉讼的实践之中,只不过长期以来都非常低调或隐而不显。但是,在最高人民法院证据规则实施之后,围绕证人是否出庭的三方博弈却因制度背景或规范框架的改变而被激活。表现在调查的数据上,就是2002年下半年以来证人出庭率呈现出较明显的上升趋势。换言之,证据规则有关证人出庭的规定正是通过一个个案件中这种具体的三方博弈过程才发挥了作用。
  根据我们通过阅卷和访谈而了解到的资料,无论当事人是否实现申请传唤证人出庭作证,在证人实际上到庭并当庭陈述证词的情形中经一方当事人“做工作”才被动员出庭的证人可以说占到了绝对的多数[8]。为什么连法院要强制证人出庭都非常困难,但当事人却有办法让证人出庭作证呢?对这个问题的回答恐怕得到中国社会特有的“关系”概念以及当事人形成并操作关系网络的能力中去找寻。
  关于被视为中国社会特质之一的“关系”,在海内外有关学科领域已经形成了一个学术上的重要谱系[9]。从理解当事人的行动与证人出庭之间关联的角度来讲,“关系”概念中有两点含义非常重要。第一,“关系”标识中国社会中人际交往最基本的一些方面,涵盖了个人从纯粹的情感表达到工具性交换的社会活动领域。在典型的“乡土社会”里,由这些根据不同的“关系距离”而展开的交往所构成的关系网络,往往等同于或者意味着个人的生活世界,也规定了他赖以生存的重大价值。第二,“关系”始终处于一个动态的建构过程。个人有可能根据特定的需要或目的去“创建”关系或对既存的关系采取积极操

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