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【期刊名称】 《中国法学》
完善刑事诉讼制度若干问题思考
【英文标题】 A Consideration on Several Issues relating to the Perfection of Criminal Procedural Law
【作者】 张戎【作者单位】 武汉大学法学院
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 刑事诉讼证据开示 简易程序 死刑复核 裁判文书
【期刊年份】 2005年【期号】 4
【页码】 142
【摘要】

现行刑事诉讼法的完善和修改,可以从五个方面进行;证据开示由法官主持,范围应当包括证人证言在内的所有证据;进一步扩大适用简易程序审理案件的范围,并简化适用程序;可以优先考虑将已授权高级法院行使的死刑案件核准权部分收归最高法院行使,并增设律师辩护程序;严格二审案件开庭审理的条件,使二审案件绝大部分能开庭审理;法院裁判文书应当增强说理性。

【英文摘要】

Current Criminal Procedural Law should be revised from following five aspects:evidences discovery presided by Judge;Expanding the scope of the brief procedures’application;Regain the capital cases’ review power by Supreme Court;Strictly classifying the qualifications of appeal cases’trial procedures;Court’s opinion should contains more reasoning.

【全文】法宝引证码CLI.A.12541    
  1996年3月修正通过的刑事诉讼法,1997年1月起施行至今已8年多时间。对该法的理解、适用,在学理讨论中,还有许多是争议中的问题;在实务执行中,则即使是清楚明确的程序规范,也还需加大贯彻实施的力度。所有在理论和实践中存在的问题,也许是由于修正后的刑诉法颁行时间还不长,对其认识、理解还需要一个过程,但同时,对该法的批评、修改完善的建议,甚至是比较重大的庭审程序的改革意见已经越来越多,影响也日广月深。
  8年多的时间的确不是很长。现在又有了再进行较大修改与完善的批评与建议,对此应当如何认识?自有立法一经公布便已不适应实际的“法律滞后”说的共识,也有我国实行社会主义市场经济,带动、促进了社会主义法制不断健全完善的深层次原因。1997年党的十五大明确提出“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国基本方略,1999年宪法修正案将此载人宪法。法学研究、司法实务、法学教育,包括对外法学与司法交流都有了更广和更深的发展。社会公众对公安、司法机关依法处置、裁断的刑事违法犯罪案件,不再像以前自然地本着国法无不是,没有任何疑问的态度完全拥护、一律接受,或者只怨“打击不力”、“效果不明显”,而是更多地出现了公安、司法机关的“处置是否合法”,“程序是否公正”,“裁判的依据是否充分”的疑问甚至是质问。法学界则更为理性地审视修正后的刑诉法,几乎是在第一时间就已指出它的先天不足。[1]
  司法实践的需要和呼唤永远是法律健全完善,法学研究繁荣深入的原始推动力。总结司法实践与法学研究关于刑事诉讼庭审程序的基本问题,笔者认为,现行刑事诉讼法贯彻实施中,至少有以下5个较为突出的问题需要在理论与实践方面作进一步深入探讨,以便为刑事诉讼法的再次较系统修改作好充分准备。
  (一)关于证据开示
  1997年修正的刑事诉讼法,对于公诉人来说,处于更加主动的地位。公安机关移送提起公诉的案件,根据刑诉法第140条规定,检察机关可以要求公安机关补充提供法庭审判所必须的证据材料;也可以退回公安机关补充侦查或者自行侦查。决定提起公诉的,人民法院不再可以按修正前刑诉法的规定,认为案件主要事实不清、证据不足的,将案件退回人民检察院补充侦查,而只能依法开庭审理。刑诉法做这样修改的初衷,是提高诉讼效率,确保司法公正,避免审前过长时间的羁押,切实维护被告人的合法权益。在诉讼程序设计上,为了不使法官先入为主,决定检察机关不再向法院移送全部公诉案卷,包括指控犯罪的全部证据材料,而只要“起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的,应当决定开庭审判”(刑事诉讼法150条)。因此,被告人的辩护律师在法院受理公诉案件后,也就不再能通过阅卷了解控方所掌握的一切指控和有利于被告人的事实、证据材料。根据修正的刑诉法,公诉人在法庭上指控、证明被告人犯罪的职责加重;辩护律师出庭依法维护被告人合法权益的困难程度相应地也大大增加了。这是因为,辩护人履行职责的权利并没有相应地、实质性地增强。只是在刑诉法第96条规定:犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取了强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告;犯罪嫌疑人被逮捕后,聘请的律师可以为其取保候审;受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。这一规定只是形式上增加了律师的职责和权利,却由于律师不能在履行其以上职责和权利过程中,围绕侦查工作中委托人涉嫌罪名展开调查取证工作,立法修改对嫌疑人合法权益予以充分保护的初衷,不可能顺利实现。按照刑诉法第36条规定,辩护律师只是在案件被移送审查起诉之日起,才可以“查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,与犯罪嫌疑人会见和通信”。作为辩护人权利的规定,刑事诉讼法37条允许辩护律师向证人和有关单位、个人收集与本案有关的材料,但须经他们“同意”。其实,这样的规定,根本就可以不作为法律规定。几年来的实践表明,相关证人、单位能同意出具证据材料者寥寥。如果未获同意,或明知不会同意,律师有权申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。而司法实践中,检察官、法官即使有心帮助,但却无术分身。因为他们多年来确实在超负荷运转着。现在看,刑诉法这样的程序设计,对于当事人合法权利的维护,对于律师辩护职权的保障,确有虑及不周,实际难以落实的问题。由于控辩双方履行职权过程中所处明显不平等的地位,司法实践中,导致律师出庭辩护积极性不高,律师出庭率没有因刑诉法的修改而增加,反而不少地方还有所下降。律师虽为巧妇,但由于做的是乏米甚至是无米之炊,法庭律师辩护的质量也令人不安地出现了滑坡。
  为了解决这个问题,避免法庭上“只能由控方唱独角戏”,司法实践中,作为控方的检察机关主动与全国律协沟通、联系,研究在我国现行庭审制度下的庭前证据开示的可行性问题。[2]三四年时间过去了,最高人民法院、最高人民检察院、司法部就此问题反复磋商,提出了一个初步方案。由于所处诉讼环节和地位的不同,以及对法律的不同理解,方案目前尚未达成一致。理论与实践中争议的问题,从根本上来说是制度性的。因此,最终只能通过立法修改,从根本上得到解决。这些问题主要是:
  其一,证据开示的范围。检察机关开示的,应当是其职责所要求的搜集的不利于和有利于被告人的所有证据材料。辩护律师开示的,受职责所限,应当只能是有利于被告人的所有证据。对此,各方意见基本一致。争议的主要问题是控辩双方掌握的证据中,证人证言要不要向对方开示?认为不需要开示的主要理由有:证人证言具有可塑性,变化较大,因此法律规定证人证言必须经庭审质证方可作为证据使用。而质证只能是在法庭上,证人依法应当出庭,此前的所谓“开示”因此不再需要。国外对此规定也不完全一致,道理也大抵如此。认为必须开示的理由是:在我国,由于比较复杂的原因,“书面证据大量运用,证人很少出庭作证”[3],只占开庭审理案件的10%左右。既然绝大多数证人不出庭,证言实际无法“当庭质证”,就与其他证据一样,有必要通过开示,弄清楚争议的焦点,再确定应当和必须出庭的证人,控辩双方均认同没有争议的其他证言,证人就可以不再出庭。笔者认为,根据我国庭审的传统习惯和目前尚未建立起证人保障制度的实际情况,包括证人证言在内的所有证据,都应当纳入证据开示的范围。律师因职责不开示的只能是掌握的不列于被告人的证据,其他证据均应当开示。认为“辩方仅需在做特殊无罪辩护时才需要开示有关证据,典型的情况如不在犯罪现场、正当防卫等”[4]的观点,不仅使检察机关毫无证据开示的积极性,也无法真正实现证据开示有利于防止证据突袭,提高庭审质量和效率的初衷,且不讲证据开示若作为一项重要制度确定下来,刑诉法修改也会进一步充分增强律师调查取证的实际能力,改变律师的“天然”弱势地位。检察机关对于有利于被告人的包括证人证言在内的所有证据,都应当无保留地向对方开示。这在理论和实务中,均无大的争议。
  其二,证据开示的主持。是律师向检察机关提出证据开示的请求,由公诉人主持,还是向法院提出由法官主持?这个问题在讨论中意见不同。认为应由检察机关主持的观点的依据是,“证据开示的目的不是给法官看证据,法官要中立,避免先入为主。”[5]证据开示的目的,是避免“证据突袭”,使对方措手不及,影响开庭的质量与效率。认为应当由法官主持证据开示的观点很明确,认为证据开示的目的,是让法官知道哪些事实已很清楚,不再需要在法庭上出示、质证、辩论;哪些则必须通知证人出庭质证。如果不是由法官主持,即使控辩双方对开示的证据意见完全一致,在法庭上,同样的程序,在被告人和其他证人的参与之下,还要再重复一遍。证据开示的意义、效果就不明确了。[6]为了解决“法官先入为主”的问题,有观点认为,“主审法官不能参加证据开示程序,而应是法官助理或者是书记员参与”。然后,“都要制作证据开示清单,表明有异议的证据与无异议的证据,在庭审中相应地详略得当地进行证据调查。”[7]司法实践中,主持庭审证据调查的只有“主审法官”。主审法官不能参加证据开示,却要如上设计:应当依据证据开示的结果“详略得当地进行庭审调查”,这实际已经陷入证据开示目的、初衷与“法官不能先入为主”的悖论之中。笔者从证据开示的目的考虑,认为,为了使庭审能够更简单、更清楚,效率更高,质量更好,证据开示应当在法官的主持下进行。特别是考虑到证据开示双方如果违反规定,对应当开示的证据进行隐瞒,在法庭上搞证据突袭,其所应当承担的不利于己方的责任的落实,须由法庭、法官做出裁判,这个问题就更加容易理解。至于前一种主张的一个论点,证据开示是为了使检察机关有更大的自由裁量权,决定案件是否起诉,甚至可以对具体适用法律、量刑提出建议,笔者认为,在法官主持下的证据开示,检察官上述权力的行使也不会有任何障碍,公诉词只能在庭审进行中当庭发表。说到法官主持可能会影响刑诉法修改的初衷,影响法官保持中立的地位,不能避免先入为主,也很难站得住脚。法官主持证据开示,如同主持开庭审判,同样应当并可以做到不偏不倚;如果通过证据开示会使法官对案件形成初步看法或判断,这很难说是不是证据开示的另一潜在的制度优越性?要知道,绝对避免先入为主,在法庭上,恐怕只有事先对案情一无所知的旁听人员可以做到。关于美国的诉讼制度中证据开示法官不主持、不参与,是因为美国的辩诉交易制度,可以由检控方与辩方达成一致,决定哪些行为不起诉或者按较轻罪起诉,而法官非但不予干预,反而绝对不能突破起诉意见定罪量刑。在我国则不同,案件一经起诉,定罪处刑的决定权不受起诉所限。法庭上,控辩双方即使达成一致的意见,也不能产生左右法官裁判的效力。因此,证据开示的程序问题,不宜简单、机械地参考、借鉴国外的做法。
  证据开示必须解决的问题,还包括有意隐瞒应当开示的证据,在法庭上搞证据突袭的法律后果。这是立法修改确定证据开示制度时必须解决和应当规定的问题。否则,证据开示不可能成为一项有效的证据制度得到普遍遵守和施行。笔者认为,违反法律规定的证据开示制度,在控方,主要是不将有罪的关键证据开示给辩方,而在法庭上直接出示。对此,应当明确规定,这样的证据不得在法庭上出示;出示的,法庭不得采信作为定案证据使用。在辩方,则主要是不将有利于被告人的关键证据开示给控方。如果同样规定此类证据不得采信,予以排除,显然有违证据开示是为了平衡控诉与辩护双方由于职权、地 位、能力不同所形成的案件证据材料掌握上的悬殊,进而维护司法公正的初衷。因此,从有利于被告人的诉讼制度设计的基本理念和原则出发,此类证据法庭仍应允许辩方出示,并在质证后予以采信。不能因辩护律师个人的违规行为,使当事人的合法权益受损。但是,对该辩护律师个人要规定适当的惩罚,比如,一年内不允许该律师在法院出庭担任辩护人。果然是京城土著
  (二)关于简易程序
  修正后的刑事诉讼法新增设简易程序的规定。由于是第一次规定,且是在刑事诉讼法修改过程中才作为一个重要修改建议提出,又遭到不同意见的反对,使目前的简易程序规定难免“先天不足”。不仅其适用范围过窄,只对“可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的”案件可以适用,而且公诉案件适用简易程序还必须由检察机关提出建议或者同意方可适用。“从几年的实践来看,目前全国判处3年以下有期徒刑的案件,大约占到1/3强,但是用简易程序审理的,大概占审案总数的1/6,个别地方比较多的也只占有1/4”。[8]这使法律规定简易程序的目的:保证案件质量,提高诉讼效率,降低诉讼成本,集中力量审理好重大疑难案件,未能充分实现,不能不说是诉讼法执行中的一大遗憾。而这与前述刑事诉讼法关于简易程序适用范围和条件的过严规定与限制有直接关系。
  大量司法实践表明,运用简易程序审理的案件,上诉率几乎为零,质量好、效率高。应当总结经验,修改刑事诉讼法,进一步扩大适用简易程序审理案件的范围,并简化适用程序。笔者认为,在适用范围上,应当允许可能被判处无期徒刑以下刑罚的案件适用简易程序审理;在适用条件上,只要案件事实清楚,证据确实、充分,且被告人认罪,就可以适用;在适用程序上,只要法院在庭前审查认定的事实、证据以及对被指控行为在适用法律上与检察机关的起诉书没有不同意见,就可以适用;具体审理程序,可以与现行刑诉法规定的一致。
  这一改革设想,力度无疑是相当的大,但却是可行的。适用范围宽窄本身不是应否适用简易程序审理案件的关键。讨论中对此表示不同意见的观点,也仅只提出能否确保案件质量的疑问。如果适用简易程序不能切实保证审理的案件质量,那么,即使是判处三年以下有期徒刑的案件,也不能允许适用简易程序。因为,如果可能错误定罪、处刑,即使只判了单处罚金刑这样的轻刑,也是刑事审判中的错案,也要启动国家赔偿程序,也是绝对应当避免和不能允许的。死刑案件为什么不能适用简易程序?这是因为,刑事诉讼法为了体现对死刑案件的高度重视,确保死刑案件的审理万无一失,为可能判处死刑的案件审理规定了特别程序:必须有辩护人出庭为被告人进行辩护;两审终审后,还增加规定专门的死刑复核程序,由最高人民法院行使死刑核准权。这使死刑案件适用简易程序的意义不再存在。
  适用简易程序审理案件的条件,是确保简易程序审理的案件质量的关键。案件“事实清楚,证据充分”是审理一切案件法庭程序设计所追求的最重要目标。有此保证,案件审理的质量也就有了保证。而“事实清楚,证据充分”的条件,不会因案件的影响大小、被告人可能被判处的刑罚轻重而存在不同的标准,或者在庭审过程中为实现这一目标而在程序、方法上一定要有什么不同!也就是说,只要能够确保控辩审三方一致认为案件的“事实清楚,证据充分”,任何案件适用简易程序审理的质量都是有保证的。英、美法庭适用简易程序审理的案件,占到所有审理案件的90%—95%,判处较重刑罚的案件也在其中,也从一个方面说明了其中的道理。
  为什么要增加一项“被告人认罪”的条件?为了程序公正。因为被告人不认罪,说明他对指控的犯罪、有关证据不服、不予认同。通过按普通程序开庭审判,证人可以出庭、辩护人在法庭上为他辩护,可以质证、辩论,由法官最终作出裁判。而适用简易程序,证人可以不出庭、辩护人也可以不出庭,质证、辩论程序可以省略,对于不服指控的被告人这显然不够公正,其无罪辩解、有利于己的证据,可能无法使法庭全面了解,作出客观公正的裁判。英美法院对于不服指控,拒不认罪的被告人,也不能适用简易程序,而是必须组成陪审团进行审理,也是基于同样理念。它不仅使当事人,也使旁听的公民了解审判的过程,社会公众也可以感受到法院审判的公正性,有利于维护司法审判的权威。
  决定是否适用简易程序审理案件的程序,由于此时案件已经进入审判阶段,是法院对案件具体审理方式的选择,且法院要对案件的审理结果负责,这种情况下,再由公诉机关参与决定选择以何种方式审理已经提起公诉的案件,在法律上是不必要的牵制、制约,在法理上也无助于对公正和效率价值目标的追求。为了保证对公诉案件审理作出裁判的质量,确保审判公正,可以规定对公诉案件的事实、证据,以及对被告人作出裁判具体适用的法律,法官若在庭前对案件审查中有与检察机关起诉的不同意见,就不能适用简易程序,而必须适用普通程序,以便能在法庭上直接听取控辩双方的意见,确保公正、客观地审理好可能发生争议的案件。没有不同意见,说明法院完整采纳了公诉意见,被告也认罪,再由检察机关同意或者建议适用简易程序,则确实显得多余了。
  以上关于简易程序的改革与完善思考,与近年最高人民法院和最高人民检察院协商达成一致,并在一些法院试行的“普通程序简便审”改革模式,在许多方面有共同之处:案件范围不受现行刑诉法关于适用简易程序的规定限制;案件事实、证据、适用法律上控、辩、审没有根本不同的认定和意见;被告人认罪。不同的是,公诉人、辩护人仍应当出庭,只是出示证据、质证和辩论的程序可以大大简化,因为控、辩双方对案件事实、证据、定性没有根本不同意见。表明,在我国,修改刑诉法,完善并扩大适用简易程序审理案件的范围和具体程序,已经有了比较广泛和充分的实践基础,法律作出具体和详尽的规定,可以说是水到渠成。
  (三)关于死刑案件复核程序
  1996年3月,八届人大四次会议通过修改刑事诉讼法的决定,未对1983年人民法院组织法关于死刑案件核准权的立法修改予以吸收,仍维持了1979年刑诉法关于死刑复核程序的规定。并且,1997年10月1日正式施行的修正后的刑法,同样也没有规定最高人民法院认为必要时,得授权高级人民法院核准部分死刑立即执行案件,而是在第48条第二款规定:“死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。”刑法刑事诉讼法的修正,均由全国人民代表大会审议通过,而1983年对法院组织法的修改,是由全国人大常委会审议通过;同样作为法律,法院组织法修改在先,刑法、刑诉法修改在后。因此,人们有理由认为,刑法、刑诉法修改中,也同时改变了1983年人大常委会对法院组织法修改,最高人民法院得授权高级人民法院核准部分死刑立即执行案件的规定。然而,1997年9月,最高人民法院针对刑法、刑诉法的修改,仍然根据1983年修改的人民法院组织法的规定,再次以通知的形式授权高级人民法院行使部分死刑案件的核准权。一时间,围绕部分死刑案件核准权,最高人民法院在刑法、刑诉法修改后,可否再根据法院组织法的规定授权高级人民法院行使问题,法学界对我国法律效力问题产生了疑惑,至今没有得到权威的解释或者说明。
  尽管如此,部分死刑案件核准权不宜再继续授权高级人民法院行使,应收归最高人民法院统一行使的意见影响越来越大,并且,实际也已成为当前司法体制和司法工作机制改革的一项重要内容,被提上了决策部门的议事日程。反对继续授权,赞成收回统一行使的意见,主要是从死刑案件质量、标准应当统一严格把握;刑法、刑诉法修改,未继续赋权最高人民法院得授权高级人民法院行使部分死刑案件的核准权;依法治国方略应当得到全面贯彻实施几个方面加以论证、阐释。认为目前还不宜将部分死刑核准权收归最高人民法院统一行使的意见认为,当前,一些地方社会治安形势依然严峻,“严打”作为一项刑事政策,仍然为维护社会治安秩序所必须;最高人民法院目前的刑事审判力量难以依法及时核准全部死刑立即执行案件;作为古老中国的文化传统,人们不服司法审判时都会选择“告御状”,最高人民法院、首都北京很难有序解决这样的问题。
  笔者认为,部分死刑案件核准权是否收归最高人民法院统一行使,以上两种意见阐释的不同观点和依据,都是正确决策这一重大问题必须充分考虑的重要因素,但却都不是根本问题或者关键因素。部分死刑案件核准权是否应该收回、是否需要收回,最根本和最关键的考量因素应该是党和国家的刑事政策、死刑政策如何考虑和把握的问题,而决定这一政策的最重要外部条件则是社会治安形势状况。社会治安形势稳定,广大人民群众普遍有较强安全感,党和国家的刑事政策就会相对宽松,死刑政策就会更加严格掌握一贯的“少杀”的政策,贯彻执行“可杀可不杀的,一律不杀”的政策。这时,部分死刑案件核准权收归最高人民法院统一行使,“审判力量”就不会成为重要的障碍,“告御状”或者上访也不会成为突出的社会问题。反之,已“授权”高级人民法院行使部分死刑案件核准权20多年后的今天,再决定将“授权”收回,还会有什么更重要的理由和原因吗?1981年和1983年两次通过立法,将部分死刑案件核准权授予高级人民法院行使,决策的

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