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【期刊名称】 《中国法学》
论肖像权的客体
【英文标题】 On the Object of Portrait Right【作者】 隋彭生
【作者单位】 中国政法大学【分类】 人身权
【中文关键词】 肖像权 映像 物质性人格权 再现权【期刊年份】 2005年
【期号】 1【页码】 48
【摘要】

我国民法学界通说认为,肖像权的客体是反映在作品上的映像。对此,作者提出肖像权的客体不是映像而是自然人人身的外部形象的观点,并为完善相关立法提出了建议。

【英文摘要】

It is commonly held that the object of portrait right is the image produced in the work.The author points out that the object is not the image but that of the outside appearance of a natural person,and proposes some suggestions for the improvement of relative law.

【全文】法宝引证码CLI.A.12462    
  一、对肖像权客体的界定
  肖像权的客体是肖像。我国《民法通则》虽然规定了肖像权,但何为肖像,何为肖像权,未作定义。对肖像和肖像权的解释,遂成民法学者的任务。
  (一)对肖像权客体的界定
  笔者认为,法律意义的肖像不是外化在物质载体上的映像,更不是肖像作品,也不能把肖像等同于反映人的外部形象的绘画、照片、雕塑等。肖像是与人身不可脱离的外部形象,包括人的容貌和体貌。肖像权的客体是自然人人身的外部形象。人的肖像,作为人的外部形象,在没有被人体以外的物质载体固定以前,?就自始存在,是人格不可或缺的要素。有生物意义上的人,就有肖像(以下指人的外部形象),有肖像,就有肖像权。
  (二)肖像权在人格权分类中的地位和归属
  有学者将人格权分为物质性人格权和精神性人格权,认为肖像权是精神性人格权。[1]有学者还进一步指出分类的依据和意义:在身体权、健康权、生命权(物质性人格权)中,其权利客体体现在法律人格的物质存在形式,通过人体这种物质形式表现出来。而在名誉权、姓名权、肖像权、隐私权、贞操权等(精神性人格权)中,人格利益完全表现为精神利益的形态。[2]笔者认为,物质性人格权与精神性人格权划分的依据,是基于人格权客体的不同。所谓物质性人格权,其客体是人身这种特殊形态的物质。物质性人格权与人体须臾不可分离,精神性人格权则基于人身产生,存在于意识领域。精神性人格权的客体,应当是基于人身产生的意识。人的意识尽管是主观活动,但是它仍然有客观性。这种客观性与物质存在的客观性,并不处于同一层次上。
  物质性人格,是直接以身体本身为客体的人格所有;精神性人格,虽然与人体(活体)无法割断,但不是身体物质之一部,是直接以人精神活动为客体的人格所有。
  物质性人格权的产生,不具有直接的意志性因素,精神性人格权的产生,则具有直接的意志性因素。比如,名誉与人的有意识行为有关,名誉是当事人有意识的创造,隐私的有无和大小,也取决于当事人主观态度,姓名则是按照人们的喜恶甚至价值观念,由监护人或者本人意志直接决定的区别性符号。姓名也存在于主观领域。
  笔者认为,把肖像界定为人的外观形象,不存在于主观领域,就可以说明肖像权不是精神性人格权, 而是物质性人格权,即肖像权与身体权、健康权、生命权四种具体人格权同属于物质性人格权。因为,肖像是与人身不可须臾分离的,在以肖像为基础产生映像后,肖像并没有脱离人身。肖像权与身体权最为接近,因为肖像是身体的外貌,在广义上把肖像权当成身体权并无不可。但身体权与肖像权保护的内容并不相同。身体权是自然人对其肢体、器官及其他组织(包括皮肤)的完整性所享有的权利,而肖像权则保护自然人的外观视觉形象,即保护识别性人格标志。
  或许有人产生疑虑,认为人的外部形象是肖像,则侵犯肖像权与侵犯身体权就无法区分了。实际上,物质性人格权内部的理论区分,是为了便于把握对侵犯人格权行为的认定,增加技术性和可操作性。在物质性人格权之中,往往不是泾渭分明的。侵害肖像权,同时也可以构成侵犯身体权、健康权。这种现象是生活中经常发生的,不足为奇,也是人格同一的必然表现。理论上的分类,应当是指导实践的武器,而不会也不应当影响当事人主张权利。在实务操作过程中,可以采取吸收原则处理。对人体侵犯的行为,如造成生命丧失,则依照侵害生命权处理;对人身体健康造成伤害,则按侵害健康权处理;对人体器官等构造的完整性造成伤害,则按侵犯身体权处理;对人的容貌和体貌的视觉形象的侵害,则按侵犯肖像权处理。两种以上具体人格权被侵犯的,以后果严重的吸收相对较轻的,如毁容,不应当以侵害健康权或身体权处理,而应当以侵害肖像权处理。当然,被侵权人可以选择如何主张请求权。这样,分工明确,体现了对物质性人格权完整而无遗漏的保护。
  (三)肖像权的客体是肖像还是肖像人格利益
  笔者主张,作为人的外观形象的肖像为肖像权的客体,把客体定位在实在的物质上。而流行的理论认为,人格权的客体是人格利益,进而推论肖像权的客体也是人格利益。[3]相反的观点认为,人格权的客体是人格,而不是人格利益,其客体应当是相应的人格要素。例如身体权的客体是身体,姓名权的客体是姓名,肖像权的客体是肖像,其余类推。[4]笔者赞同人格权的客体为人格的主张。物质性人格权的客体,即物质性人格,是人身各要素的集合。精神性人格权的客体,是外界能够客观确认的人的意识。如姓名权的客体是姓名(意识),隐私权的客体是个人秘密(意识),名誉权的客体是名誉(意识)等。把属于意识领域的姓名、隐私、名誉等作为客体,是把意识要素化了。
  人的外观形象虽然不是意识,但肖像权的客体,应界定为肖像人格利益呢,还是应界定为肖像本身?笔者划分为三个层次:伦理价值为肖像权的法理基础;肖像权的客体为肖像;肖像权派生的精神利益和财产利益为肖像权的内容。这样区分的好处是肖像权人可以法律行为处分自己的精神利益和财产利益,而不伤害肖像权作为人格权所具有的不可让与的基本属性。
  由此产生的理论问题是人格权的客体能否回指本身,是不是外化于人的事物才能作为法律关系的客体?还有,人是主体,以人身作为客体,是不是主体与客体的混同?表面上看,这是一个逻辑问题,实际上还是一个伦理价值问题。
  笔者认为,基于伦理价值,人身可以作为权利客体。肖像权作为绝对权、对世权,他人只是义务主体。在伦理价值上把人身作为客体,并无丝毫障碍。逻辑上,在人格保护法律关系上,人是法律人格,客体却是生物意义上的人,在观念上并未发生混同的效果。须知,法律关系本来就是观念上的产物。而对生物学意义上人的保护,正是为了实现法律人格的精神利益和财产利益。就肖像权而言,其客体只是一个生物学上人的不可剥离的要素,在解释上更容易被人接受。
  (四)肖像与映像的区分
  笔者主张使用肖像和映像两个概念,并赋予他们不同的法律意义,以加强对肖像权人的保护,并解决理论上的难题。
  映像是肖像的反映,是人格之流露,是肖像之外化与物化。肖像是映像的本源,或者说肖像权是映像权的权源。在一定意义上,映像权可以作为肖像权的同义语使用。
  肖像与映像有明显区别:(1)肖像不能脱离人而存在,映像可以脱离人而独立存在。比如人死了以后,可以有映像,而没有法律意义上的肖像。(2)肖像不会与他人的著作权发生冲突;映像则会与他人的著作权发生冲突。(3)肖像以人为物质载体;映像以人以外的物质为载体。肖像权与身体权互为依存,但是保护的内容有所分工。(4)肖像只有一个,因此肖像具有不可分性,而映像可以有不同的多个。比如,某甲可能有标准照,还有艺术照甚至被人制成雕塑,这三种映像的区别至为明显,并不具有同一性。肖像具有完整性,它不是像学者所说的那样,仅仅指面部。[5]肖像还包括面部以外的人体外貌。不能说,以人的后身写生作画,就不存在肖像权的问题。以面部为肖像的理论会对司法实践产生误导。[6]主张面部才能产生肖像权的学者,同时自相矛盾地提出人体模特的肖像权,认为应当作出这样的规定:“自然人接受作为人体模特的约定,视为放弃以其人体形象制作的作品的肖像权。当事人有特别约定的,从其约定。”[7]这种观点,同样忽视了或否定了肖像的固有性和自然性。而且“作品的肖像权”的提法不够严谨,与人的肖像权相混淆。且自然人接受作为人体模特的约定,只是同意他人对自己容貌、体貌的利用,其肖像权仍然不可以肖像人“放弃”的方式予以剥夺。即使通过作品反映的肖像,也只是利用方式上由作品人按照约定来把握。(5)肖像自然形成,与人的创造无关,因而肖像权是原始性权利。映像可以包含着他人的创造性劳动。其例外情形是整容包含创造性的劳动,整容改变了人的天然形象,但医生或者医疗单位不得主张肖像权。至于整容以后是否产生著作权,则有讨论的余地。笔者认为可以产生著作权,但是这种著作权只能限于禁止第三人作同样的整容,而不能限制肖像人的人格所有。(6)肖像作为物质性人格权,不具有直接的财产内容,不能继承。映像与载体不可分,映像利益可以融化在财产所有权之中,如照片底片一元钱,有了映像之后,价值超过一元钱。含有映像的物品所有权自可继承。对映像利用产生的利益,应当允许继承。人死亡之后,肖像权消灭,映像权独存。所谓死者的肖像,实际上是映像,对于“死者肖像”的保护,有的学者认为可以再创形象权的概念以区别于肖像权。[8]笔者认为,在认定肖像权的客体是人的外部形象的前提下,映像权的提法便于区别肖像权,形象权的提法容易与肖像权混淆。映像权可由近亲属行使。对映像的侵害危及社会公共利益时,可由管理社会的国家机关行使保护权。(7)侵权的表现有所不同。对肖像权的侵犯包括非法改变形象、非法利用等,而对映像的侵犯,主要是非法利用,是通过媒介对肖像的侵犯。在以外观形象为肖像的前提下,认定毁容为侵犯肖像权比认定为侵犯健康权和身体权更能充分保护受害人的利益。
  (五)肖像制品与肖像作品的区分
  如果人的外部形象是肖像,那反映人的外部形象的作品就是肖像制品。笔者主张把肖像制品作为肖像作品的上位概念使用。肖像制品分为肖像作品和肖像复制品。笔者这里所说的复制,是人的外貌形象复制到载体之上。有观点认为,任何肖像都必须通过一定的艺术作品形式为其存在的形态。[9]其实,反映人的外部形象的载体,不必一定为作品,可以是肖像复制品。对不构成著作权法意义上作品的肖像制品,只保护肖像权。构成作品的,给予肖像权和著作权的双重保护。是否构成著作权法意义上的作品,要看有无独创性。很多学者认为,肖像是自然人真实形象的艺术再现物。如果把人的外部形象

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【注释】                                                                                                     
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