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【期刊名称】 《中国法学》
论行政刑罚
【英文标题】 On Administrative Penalty【作者】 贾宇舒洪水
【作者单位】 武汉大学法学院【分类】 行政管理法
【中文关键词】 行政刑罚 行政刑法 行政违法 行政犯罪 行政处罚 行政制裁
【期刊年份】 2005年【期号】 1
【页码】 91
【摘要】

行政刑罚是介于行政法与刑法之间,伴随着行政处罚难以完全满足公共行政制裁需求而产生的。它是指由司法机关对违反行政刑法规范的行政犯罪行为人所依法施加的一种刑罚制裁措施。本文由行政案件防治体制的缺陷引发,认为应建立一套介于行政处罚与传统刑事制裁之间的新的惩罚模式,并主张从立法方式、立法种类上对其进行立法重构,并应在比较外国行政刑罚的基础上,适当借鉴他国优势模式,建立适宜我国国情的行政刑罚法律制度,并从立法、制裁种类、司法层面上做好行政刑罚与行政处罚的衔接。

【英文摘要】

Administrative penalty is a law system.which lies between administration and criminal law and created for administrative penalty can’t completely meet public administration punishable demand.It refers to a measure of criminal penalty which enforced by judicial authority to those who violate administrative criminal law.This paper is aroused by the deficiency of prevention and cure of administrative case,considering that we should set up a series newly punishable model which lie between administrative penalty and traditional criminal punishment,and advocating that we should reconstruct legislates from aspects of legislative way and legislative kinds,and also build administrative penalty legal system suit our country’s condition through comparing foreign administrative penalty system.The author also thinks we should strengthen the linking of the administrative criminal penalty and administrative penalty from the legislation,the kind of punishment and the aspect of judicial.

【全文】法宝引证码CLI.A.12463    
  近年来,由于有毒、有害食品危害消费者的案件频频发生,食品安全问题引起了政府和公众的关注。法律界从专业的视角出发,注意到类似案件的防治体制存在缺陷,处罚囿于“罚款模式”,行政刑罚机制亟待建立。笔者十分赞同此说,拟就行政刑罚的几个基本问题进行阐述,希冀对问题的解决有所助益。
  一、行政刑罚的概念
  (一)行政刑罚概念之争
  行政刑罚制度不同于法律制裁体系中旧有的行政处罚制度,它是一种新型的法律制度。“尽管,判断一种法律制度在一国整个法律制度中的地位和作用不能仅从概念出发,但不能否认,一种法律概念的确立及其运用,确实反映该法律概念所依托的法律制度的内涵及作用。”[1]我们对行政刑罚制度的研究,也需要从对其概念的科学界定开始。唯物主义认识论认为,事物的概念是对事物本质属性的抽象与概括,对事物性质的不同认识必然导致对该事物概念的不同界定。目前理论界对“行政刑罚”性质的不同看法就导引出了多种不同的概念界定。目前见到的具有代表性的概念主要有如下几种:第一种观点认为,行政刑罚在性质上是一种刑事制裁,属刑法范畴,是指“对违反行政法义务者,科以刑罚上所定刑名之制裁。”“原则上应适用刑法总则之规定,并依刑事诉讼法之程序处罚之。”[2]“所谓行政刑罚就是行政刑法所规定的用以惩治行政犯罪的一种最为严厉的强制方法。”[3]第二种观点认为,行政刑罚是一种独立的散在型立法,即指在行政刑法中设置具有独立罪名和法定刑的刑罚规范。[4]第三种观点认为,行政刑罚在性质上是行政制裁之一种,属行政法范畴。它是指行政机关在其法定职权范围内作出的行政处罚与行政处分,与刑法所规定的刑罚有本质不同。[5]“所谓行政刑罚,就是由特定的行政机关对违反行政刑法规定的行政犯罪行为人所依法施加的一种行政制裁措施。”[6]
  笔者认为,第一种、第二种观点实质上是将行政刑罚理解为刑罚的一种特殊表现形式,差异不大,只不过第一种观点体现的是行政刑罚在我国刑法中的实然地位,第二种观点体现的是行政刑罚在我国刑法中的应然地位及立法方向。第三种观点将行政刑罚等同于行政处罚和行政处分,未揭示出行政刑罚在刑罚制裁体系中的独立地位和根本特征,有失科学性。第一、二种观点相对合理、科学。一般而言,如果从对行为人惩罚力度的角度来看,行政刑罚其实是一种力度大于行政处罚而小于刑罚的制裁措施。准确地讲,所谓行政刑罚,就是由司法机关对违反行政刑法规范的行政犯罪行为人所依法施加的一种刑罚制裁措施。这可以从以下几方面理解:
  (1)从形式上考察,刑法有广义、狭义之分。狭义的刑法是指系统规定犯罪与刑事责任的法律,即通常所称之刑法典,如我国的《中华人民共和国刑法》;广义的刑法,是指所有规定犯罪与刑事责任的法律规范的总称,除了包括刑法典之外,还包括单行刑法(如1997年新刑法典生效之前的有关军人违反职责罪的规定),以及附属刑法,即民事、行政法律中的刑事责任条款(如《产品质量法》第49505152条的规定)。既然刑法典、单行刑法与民事、行政法律中的刑事责任条款(附属刑法)均属于广义的刑法范畴,那么,作为民事、行政法律中刑事责任具体体现的制裁措施无疑就是刑罚了,行政刑罚亦自然是刑罚题中的应有之义了。(2)从实质上考察,行政刑罚的性质问题,即到底为行政制裁抑或刑罚,决定于支配它的是行政法原理还是刑法原理。正如日本学者福田平所说:“行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的,故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同,而是形成统一的刑法法小宝的一个部门。当然,不可否认,在行政刑法中,固有刑法的一般原则被修正,以适应行政刑法的特殊性,但这种特殊性并不否定其基本性格的刑法性格。因此,应认为行政刑法是作为刑法的特殊部分,而且基于这样的理解,能够对有关国家刑罚权的法律体系作统一的理解。”[7](3)从程序上考察,是否科处行政刑罚所适用的是刑事诉讼程序,而不是行政诉讼程序;科处何种行政刑罚的决定权也在于法院,而非行政机关。
  (二)与行政刑罚相关的几个概念
  对行政刑罚概念的界定,亦离不开对与其具有相似特征的概念的界定,而行政刑罚的特征,则蕴于其与行政违法、行政处罚和行政犯罪的动态关系之中。
  1.行政违法与行政犯罪
  所谓行政违法,是指公民、法人或者其他组织故意或过失实施的违反行政法规范(包括经济法规范等),侵犯国家、社会公众或个人、组织的合法权益,危害国家安全或社会秩序,但尚不构成犯罪的行为。行政违法行为的主体是公民、法人或其他组织。行政机关作为行政主体时实施的违法行为不是“行政违法行为”,而是“违法行政行为”[8]。所以行政违法又被称为违反秩序法[9]。
  所谓行政犯罪,是指违反行政法规,危害正常的行政管理秩序,依照行政刑法应当承担刑事责任,接受刑罚处罚的行为。根据我国刑法典、单行刑法、附属刑法中的刑事责任条款,主要可将行政犯罪分为以下八类:(1)妨害公共安全行政管理秩序的行政犯罪。例如违反枪支管理法方面的犯罪、交通肇事罪、危险物品肇事罪、重大责任事故罪,等等。(2)妨害工商、税收、金融、海关行政管理秩序的行政犯罪,例如生产、销售伪劣产品罪、走私罪、妨害对公司企业的管理秩序罪、各种金融犯罪,等等。(3)妨害一般行政管理秩序的行政犯罪,例如妨害公务罪、招摇撞骗罪、聚众冲击国家机关罪、寻衅滋事罪,等等。(4)妨害司法行政管理秩序的犯罪,例如伪证罪、窝藏罪、包庇罪、徇私枉法罪、脱逃罪,等等。(5)妨害环境保护行政管理秩序的行政犯罪,例如盗伐、滥伐林木罪、非法狩猎罪、重大环境污染事故,等等。(6)妨害文物、文教、卫生、医疗、毒品等行政管理秩序的犯罪,例如走私毒品罪、非法行医罪、医疗责任事故罪、制作、贩卖淫秽物品罪、违反国境卫生检疫罪,等等。(7)妨害国(边)境行政管理秩序的犯罪,例如组织他人偷越国(边)境罪、偷越国(边)境罪、运送他人偷越国边境罪,等等。(8)其他行政犯罪,即不宜归入上述七类的行政犯罪。
  由上可见,行政违法与行政犯罪的首要、根本区别在于危害程度的不同,即行政犯罪的社会危害程度比行政违法的危害程度为甚。行政违法行为达到一定的量,超过一定的度,就升格为行政犯罪。其次,行政违法与行政犯罪的不同之处还在于它们的法律后果上,前者的法律后果是行政处罚,后者的法律后果是行政刑罚。
  2.行政处罚与刑罚
  所谓行政处罚,是指特定的行政机关或法定的其他组织依法对违反行政法律规范的公民或者组织实施的一种惩戒,属行政制裁范畴。[10]根据我国现行行政处罚法给予违法行为人惩诫内容的不同和行政法学界对行政处罚的分类,行政处罚主要可分为以下四种:(1)人身罚:行政拘留和劳动教养;(2)行为罚:责令停产停业,暂扣或者吊销许可证,暂扣或者吊销执照;(3)财产罚:罚款,没收非法所得,没收违法财物;(4)警告。所谓刑罚,是指掌握政权的统治阶级用以惩罚犯罪的一种强制方法。[11]由于在我国刑罚的所有种类皆可适用于行政犯罪,所以,行政刑罚的种类等同于刑罚(如此规定是否合理,容后文详述)。基于此种认识,笔者在下文中凡是针对行政犯罪的刑罚内容,均称之为行政刑罚。行政刑罚与行政处罚的区别在于:严厉程度不同;适用对象不同;适用机关和程序不同;制定的机关有所不同;执行的机构不同。不过,行政处罚与刑罚之间的极大差别并不能掩盖二者共具的某些特征:作为法律制裁措施,它们都由公法调整,遵循着一些相同或近似的原则(如行政处罚的处罚相当原则、惩罚法定原则与行政刑罚的罪刑相适应原则、罪刑法定原则),并且都包括有一些类似而只是严厉程度不同的罚则(如行政处罚的财产罚、人身罚与刑罚中的财产刑、人身刑),等等。司法、执法部门在实际操作中不应该忽视这些联系,而要主动理顺二者之间的关系,尽量消除适用中产生的冲突。
  二、行政刑罚的立法重构
  (一)行政刑罚的立法方式重构
  在法律的建构层面,要维护社会经济秩序、管理秩序,打击不断出现的愈演愈烈的行政犯罪行为,在法治国家恪守“罪刑法定原则”的前提下,首先当推修订刑法典的方法。但修订刑法典不是一朝一夕、一蹴而就的事,因为刑法典更应体现的是法的稳定性特征;而且刑法典的修改仍不可能将现有一切罪行都包罗进去,更何况还会不断有新的反社会行为的出现,仅靠修改、补充刑法典是不够的。其次就是全国人大常委会通过“决定”来修改、补充刑法典的方法。但是,20多年的刑事司法实践以及难以令人满意的社会治安状况告诉我们,这也不是长久之计。再次,即为通过附属刑法解决追究行政犯罪人刑事责任的法律依据的办法。附属刑法,从立法理论而言又称为“散在型刑事立法方式”,指在行政法、经济法、民事法中规定刑罚。这种立法方式又可分为依附性与独立性两种。[12]我国许多行政法律、法规都在法律责任中规定了刑事责任,但这些刑法规范必须依附于刑法典才有意义,所以属于依附性的散在型立法方式。虽然该种立法方式在一定程度上起到了对刑法典补充修改的作用,缓解了修改刑法典的社会压力;又在客观上协调了行政处罚与行政刑罚的关系,起到了保障刑事法律的实施和行政处罚的实现的重要作用,但仍有缺陷。主要表现在:一是原则性规定的刑事法则,一般无法在刑法典中找到相应的罪刑规定,往往导致它们难以甚至不能适用而形同虚设;二是援引性或者比照性规定的刑事罚则又往往显得十分牵强、不合理,使得它们与刑法典不协调,并导致刑法典失去规范性,犯罪的构成要件失去统一性。[13]既然上述三种途径都不能充分满足社会打击行政犯罪的需要,有没有更好的办法来解决这一问题呢?
  鉴于我国刑事立法的尴尬现实,已有有识之士主张采用“独立的散在型立法方式”,即“在经济、行政法规中设置具有独立罪名和法定型的刑法规范”的方法。[14]笔者认为,在刑事立法上采用独立的散在型立法方式,建立行政刑罚制度,不失为防治日益猖獗的行政犯罪、经济犯罪的好出路。
  1.从国外的立法考察
  独立的散在型立法方式,是各国普遍采用的一种刑事立法方式,它能很好地衔接行政处罚与行政刑罚,并能弥补依附性散在型立法方式的不足,是长期以来国外行之有效的刑事立法经验。例如,美国1890年的《谢尔曼反托拉斯法案》、1974年的《反托拉斯诉讼程序与处罚法》,德国1909年的《不正当竞业法》、1966年的《竞业限制法》,日本的《确保公正交易法》、《水质污染防治法》、《劳动标准法》,加拿大的《外国投资审核法》,罗马尼亚的《土地法》、《水流法》、《住房管理法》,巴西的《森林法》,匈牙利的《人类环境保护法》,瑞典的《油污损害赔偿责任法》,等等。
  2.从国内的情况考察
  从积极的层面思考:其一,有利于处理行政刑罚与刑法典、单行刑法刑事责任规定之间错综复杂的关系,形成其间内在一致的协调关系。因为,行政刑罚规范在成了典型的分则性规范之后,可与刑法典、单行刑法相提并论,并都以刑法典总则为指导,从而既有利于协调一致,也有利于维护各自的特殊性与稳定性,使各方相得益彰。其二,有利于刑法典的修改与补充。因为在行政刑法中直接规定罪名与法定刑之后,它对刑法谨防骗子典分则、单行刑法就没有依赖性,以后立法机关修改刑法典也好、修改单行刑法也好,修改行政刑法规范也好,都可避免“牵其一发而动全身的问题。”[15]其三,一方面,由于这种立法形式便于衔接行政处罚和刑罚,行政机关不再会因为无相应刑法规范或相应的刑法规范无法真正落实而不得不“以罚代刑”或束手无策。另一方面,建立行政刑罚制度有利于克服目前行政处罚领域里“软”与“滥”的问题。所谓行政处罚的“软”,是指虽然行政处罚几乎无处不在,但却无法遏制违法行为的泛滥;所谓行政处罚的“滥”,是指行政机关执法手段单一,罚款似乎成了到处挥舞的大棒,对某些行政机关来说,罚款甚至不仅仅是手段,而成为目的,老百姓则处于动辄得咎的地位。[16]解决行政处罚的“软”与“滥”的问题是个大手术,不可能毕其功于一役。但建立行政刑罚制度,确实有利于克服这两个问题。因为“软”的问题有些是由于“混淆行为性质,以罚代刑”造成的;而“滥”的问题有些是因为缺乏制度监督、程序制约而引起的;建立行政刑罚制度后,当罚则罚、当刑则刑,而当刑的部分由于是适用严格的司法程序,这样就有利于解决现在行政处罚中的一部分“软”与“滥”的问题。其四,有利于司法机关的定罪量刑以及对人民群众的法制教育。对司法机关来说,可以直接依据行政规范中的行政刑罚规定,依法定罪量刑,不致因刑法典、单行刑法缺乏相应条款而放纵犯罪,有利于遏制“以罚代刑,只罚不刑”的不正常现象。对公民来说,直接在行政规范中规定刑罚,可使相关人员一目了然地看到自己行为的各种层面的后果,有利于对其进行法制教育,从而减少法盲,进而减少违法犯罪的发生。在此,需要强调的是,无论是经济刑法也好,行政刑法也罢,真正能够感受到规范作用的群体是直接涉及经济活动等类行为的相关人员,所以,不在刑法典中规定此类行政犯罪及其刑罚也不会造成多大的不便,更不会直接构成对罪刑法定原则的冲击。其五,即使在我国,这种独立性散在型的行政刑罚的立法方式也有先例可循。例如,我国1957年颁布的《国境卫生检疫条例》第7条就明确规定:“如果因违反本条例和本条例实施规则而引起检疫传染病或者引起检疫传染病传播的危险,人民法院可以根据轻重依法判处2年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处1000元以上5000元以下罚金”。虽然我国现在已没有这种立法方式,但对这种立法方式弃而不用的做法是否合理还有待检讨。日益猖獗的经济犯罪、屡禁不止的违反有关管理秩序的犯罪,足以引起我们的认真思考。
  从消极的层面思考:其一,这种立法方式不违反宪法有关立法权限的规定。根据宪法的有关规定,在全国人民代表大会闭会期间,全国人民代表大会常务委员会有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改和补充。事实上,近年来全国人民代表大会常务委员会以单行刑法的方式对刑法典作了多处修改与补充,新设了罪名,并规定了相应的法定刑。例如,全国人民代表大会常务委员会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。既然全国人民代表大会常务委员会有权以单行刑法的方式修改刑法典,规定新罪名及其法定刑,那就没有理由怀疑其也有权在自己制定的行政法律中直接规定罪名与法定刑。因为,无论是通过“决定”补充刑法,还是通过行政法律在其中直接规定罪名和法定刑,主体均是全国人民代表大会及其常务委员会,“补充决定”与行政法律并无孰高孰低的问题。其二,这种立法方式也不违反我国现行刑法典的总则规定。刑法典第101条规定:“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律,但是其他法律有特别规定的除外。”如此规定,打开了刑法典与单行刑法、附属刑法甚至行政刑法协调的方便之门,是具有远见的一种立法措辞,也实实在在地印证了“其他法律、法令可以直接规定罪名与法定刑”的独立散在型立法方式的合理、合法性。
  (二)行政刑罚的立法种类重构
  行政刑罚的种类是否合理,直接关系到行政刑罚机制是否健全、行政刑罚运行方式是否协调,进而影响到行政刑罚的目的能否实现。因此,有必要加以研讨。而要讨论行政刑罚的种类,首先必须对行政刑罚的结构加以说明。
  1.行政刑罚的结构
  所谓行政刑罚的结构,是指行政刑罚的种类及不同种类的比重。从行政刑罚的方法来看,行政刑罚结构的模式主要有下面几种:(1)死刑、自由刑占主导地位的行政刑罚结构;(2)自由刑占主导地位的行政刑罚结构;(3)自由刑、罚金刑、资格刑占主导地位的行政刑罚结构;(4)自由刑的替代措施占主导地位的行政刑罚结构。[17]
  笔者认为,第三种模式是我国目前行政刑罚结构的理想模式。这是由于行政犯罪以及行政刑罚的特殊性所决定的。因为犯罪是刑罚的必要前提,没有犯罪,就没有刑罚;刑罚是犯罪的必然后果,有什么样的犯罪,就有相应的刑罚后果。重罪重刑,轻罪轻刑,罪刑相适应,并且犯罪和刑罚之间最好具有某种内在的、必然的联系,才有可能更好地发挥刑罚预防犯罪、打击犯罪、保护公众的作用。据此,笔者分析:首先,行政犯罪具有如下特性:(1)行政犯罪具有较弱的伦理性,是对行政法规的命令或禁止的不服从;(2)行政犯罪多是贪利性的经济犯罪,或是职务犯罪,或是违反秩序的犯罪;(3)行政犯罪具有较大的变易性,因为刑法典中规定行政犯罪的条款大多采用空白罪状的形式,即大多规定“违反××法规,情节严重的,处……”的形式。所以,行政法律与法规变化后,会引起刑法典中的行政犯罪的构成要件的实际变化,引起某种行为是否构成犯罪的变化;(4)作为犯罪主体之一的单位,只能构成行政犯罪,而行政犯罪在许多情况下是由单位构成的。(5)行政犯罪的对象常是不特定的。同时,行政刑罚也存在特殊之处,最明显的是,行政刑罚具有较强的目的性,即保证行政法目的的实现。
  基于以上事实之考察,我们可以合乎逻辑地作出推断:一方面,针对行政犯罪以及行政刑罚的这些特殊性,自由刑、罚金刑、资格刑占主导地位的轻缓行政刑罚结构应该能较好地发挥行政刑罚的功能,使行政刑罚机制更加协调,从而使行政刑罚的目的更容易实现。另一方面,死刑、自由刑占主导地位的行政刑罚结构是重刑结构,与行政犯罪的弱伦理性特点不符,不利于行政刑罚机制的正常运行,也不符合当今刑罚渐趋轻缓化的历史潮流。自由刑占主导地位的行政刑罚结构是一种比较单一的结构,显然不能适应行政犯罪主体的特殊性以及行政犯罪行为的多样化的客观现实。特别是对于单位而言,自由刑难以运用,难以起到威慑、惩罚乃至预防犯罪的作用,因而也不便于行政刑罚目的实现。同时,自由刑的替代措施占主导地位的行政刑罚结构在我国也不符合目前国情,难以得到广大群众的理解和支持,有可能导致行

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【注释】                                                                                                     
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