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【期刊名称】 《中国法学》
论“中间型权利”与财产法二元架构
【副标题】 兼论分类的方法论意义
【英文标题】 On“Intermediate Right”and the Dualist Structure of Property Law
【作者】 冉昊【作者单位】 中国社会科学院法学研究所
【分类】 民法分则【中文关键词】 中间型权利 物权 债权 分类
【期刊年份】 2005年【期号】 6
【页码】 68
【摘要】

大陆法系财产法先后经历了萌芽、对物权与对人权分野、依对象标准划分物权债权、依效力标准划分物权债权和批判发展五个阶段,形成了相对凝固的物债二元结构。但在现阶段的反思中,不具有物债典型性的“中间型权利”日益增多,使我们不能再停留于物权债权化和债权物权化的含混概括中,故本文做出原初的整理,将中间型权利分为历史形成的类型、法典确立时即存在的混合类型以及现代的转化类型三大类别。这些中间型权利的存在强烈冲击了财产法的二元架构,使我们在认识论意义上保留此分类的同时,必须在实证意义上将其弱化:设定一切权利都具有剩余性,因此权利应该“反向认定”,分别按具体标准考察权利的权能,并改变传统意思自治标准,以“当事人的知晓”为标准决定交往秩序的平衡。

【英文摘要】

Through the development in five processes,the budding process,the distinction of jUS in re and ius in personam,the distinction of right in re and right in personam according to their objects,the distinction of fight in re and obligaional right according to their scopes of effectiveness,and the critically development process, the structure of property law of Continental Legal System has takes on a changeless dual system with the right in re and obligaional right.Yet we may find more and more‘medium rights’without the typical characteristics of fight in re and obligaional right through the reflection at present process.Therefore the article initially catalogs them into three types.the type formed in the history,the type existed in BGB and the type formed at modem ages.These‘medium fights’strikes the traditional dual structure of property law intensively,inspiring us to treat the distinction of right in re and obligaional right separately,by which the article suggest we maintain it in the epistemology,yet weaken it in the positivism.

【全文】法宝引证码CLI.A.12532    
  作为潘德克顿法学的继受者,在对待财产法时我们当然地采取了物权债权的分类结构,但实际上,将财产权划分为物权和债权的意义及这两种权利的适用范围并不明确,在划分之初就存在属于二者之间的“中间型权利”,随着现代社会权利的多样化,这种“中间型权利”更是与日俱增。为此,本文着力考察物权和债权的生成史上居中存在的“向物权(jus ad rem)”,以及现行法中各种中间性权利的存在,由此思考为什么权利被一分为二,而在现代又该如何应用这种二元的分类。
  一、物权债权分类的历史形成
  大陆法系的物债划分大致形成于19世纪后半叶,先后经历了五个阶段。[1]
  最初是萌芽阶段,包括罗马法上对物诉讼(actio in rem)和对人诉讼(actio in personam)的诉讼格式划分,以及中世纪日耳曼法为了有效地实现土地控制,将权利束缚在不动产上的多种物权性实践。对于后来物权债权划分的形成,这些既铺垫了必要的理论和实践基础,也构成了后续思维发展的路径依赖和前见限制。
  第二个阶段由罗马法复兴运动至近代自然法学,明确形成了对物权(jud in re)与对人权(jus in personam)的二元划分。[2]在这一时期,“将法律系统化,构成了后注释法学派的主要兴趣,他们致力于将汇集在查士丁尼《学说汇纂》中大量零乱的法律规则条理化”。[3]法律开始被作为一种权利的体系重新进行建设,人们力图用权利话语整理认识的头绪,用此新的方法来描述纷扰无序的外部世界,而“对事物的本质的思考是一种类型学的思考”(Kaufman),学者们由此展开了多种权利区分的努力。首先是巴托鲁斯提出广义所有权包括直接所有权、用益所有权以及准所有权;继之其弟子巴尔都斯认为所有权、继承权、对物的役权与对人的役权和抵押权等五种权利都属于对物的权利;11—13世纪时,注释法学派代表人物伊洛勒里乌斯和亚佐开始使用了对物权(ius in re)一词;后注释法学家Jason Mayno则将所有权与其他物权相对立……在这个过程中,人们朦胧地感受到,从生活直观上,人对于物总是处于两种不同的方式之中——或者拥有该物;或者即将从他人手中获得该物,因此,二者的对应应构成认识论的总体进路。在此经验基础上,进一步受到罗马法复兴运动中上述对物诉讼、对人诉讼格式区分的启示,学者们的努力逐渐向这个方向集中,主张将权利划分为“当然的是我们的(Ours)”权利,如自由人对外在物体的权利,他可随意地处分该物;和“只是归于我们的(belonging to us)”权利,如另一个人必须为我们做的事情,我们可要求该人如何却不能随意地支配于他。也就是说,构成私法实体的权利可以分为“真正、恰当地属于我们的权利(proprie nostum)”和“他人欠我们的权利(quod nobis debetur)”。由此,由注释法学派提出的对物权(ius in re)概念得到了逐渐详尽的论述,后注释法学派并使用jura realia与iura personalia这样的术语将对物权与对人权区分开来。至近代自然法奠基人格劳秀斯,已把权利的类型主要划分为beheering和inschuld,用现代的术语来说,即对物权与对人权。此后康德在对理性秩序的终极追寻中,依其先验哲学,于权利体系的空白框架内明确填上了对物本身的占有——对物权和对他人自由意志的占有——对人权这样的普适概念。[4]
  第三个阶段由18世纪后期至19世纪中期,在对物权与对人权划分的认识基础上,法国的波蒂埃、德国的萨维尼进一步提出了物权与债权的分类。波蒂埃还主要拘泥于义务论,萨维尼则以“基于自我意思之权利体系”为基础,指出意思支配的标的为“不自由的自然”和“他人”两种,从权利角度应分别确立为物和债的法律关系,物权是调整对物的法律关系,债权是调整人与人之间的法律关系。[5]也即在此萨维尼时代,主要是通过客体的区别,论证了物权与债权相分立的正当性,在下文的分析中将此称为对象标准。但从其背后更根本性的理由来看,之所以在这一时期,债权得以从物权中独立出来并与物权相对称,是与进入近代自由经济,人们普遍要求从封建社会的束缚中解放土地所有权,从而能创设独立的商品所有权促其流转,也即权利从身份中解放出来相伴随的,所以笔者以为,物与债的分类在这一时期得到最终确立的理由首先是革命性的;但其次,它也是逻辑性的。因为近代法宣布,任何个人都是不服从于他人支配的人格主体;这样,就只有物才可成为法律上直接受支配的标的;所有权法的这种近代私法性就要求所有权摆脱一切人类关系,仅仅成为对物的支配关系本身;那么,契约债权就应从本来附属于所有权的法转变为独立的法律内容。通过如此严格的分离就能确保人与物之间的关系以及纯粹的人与人之间的关系,从而确保每个主体的存在和意志不受他人支配,主体之间平等共存,意思自治。由此,个人支配和契约的分化促进了物权和债权分类的形成,二者分别以“所有权自由”和“契约自由”为原则实现了相互的分离。
  第四个阶段从19世纪后半叶至20世纪前半叶,在这一时期,对物权债权的认识发生了重要的变化,二者的区分从上一阶段采用的对象标准——人对物的权利抑或人对人的权利,转向了效力标准——对世生效抑或仅拘束于相对人。在法国,围绕租赁权人能否向第三人主张标的物的支配、利诱雇工离职的债权侵害损害赔偿责任问题,展开了纷纷的论争,虽然由于法国法对登记的效力设定不同,其物权的含义最终没有转变为“对一切人不作为的请求权”,但排他性与优先性问题也已成为这一时期的重要内容。而在德国的这一变化是彻底的,后期历史法学派的集大成者温德夏德(Windscheid)通过其发明的“请求权”概念,将物权与债权分别理解为对一切人的请求权和对特定人的请求权,于是,物权= =绝对权,债权=:相对权成为通说,物权就是针对一切人的权利,而债权就是针对特定人的权利。[6]至《德国民法典》直接采纳了潘德克顿法学的这些研究成果,明确地区分物权与债权,根据法律后果层面上的相似性——存在于两个人即债权人和债务人之间、具有相对性的是债;而以物为规范对象的法律关系中任何人都必须尊重物的绝对归属[7]——首创设立了相互独立的物权编和债权编。这一立法例对后来的法律移植国家如瑞士、日本、韩国、中国等发生了重大影响,其民法典大都(将)采取了潘德克顿式分编体例。籍此制定法的能动作用,物权和债权的分类,就从法学家创造的抽象概念走入他们编纂的法典中,成为支配我们生活和思考的实际力量。那么,对于此“前见”之后的大多数人们而言,是没有机会去接触历史、因而也没有机会考量物债区分的目的的,实证法律上物权编和债权编的分立就当然地构成了这种权利分类的合理化背景。
  第五个阶段从20世纪后半叶起至今,是物权债权划分说的批判与发展阶段。从上述可见,这一理论在创立的过程中就有着内在的矛盾:物权债权的划分本来依据的是对象标准,虽然后来发生了转变,但它对人们的认识始终有着根深蒂固的影响,从这对概念称谓的用语上我们就可看出这点,而《德国民法典》虽然采用了转变后的效力标准,根据法律后果层面上的相似性来划分物权和债权,但为了严格确立这种体系,它又特别将物权编的调整对象——“物”限定为有体物,因为如果“物”包括无体物,就会出现无体的权利、特别是债权成为物权对象的情况,就无法贯彻这一划分了。所以《德国民法典》中的物权从概念上指对世权——针对一切人的权利,从内容上却又是基于有体物形成的法律技术。进一步,日本法在继受潘德克顿的过程中,“完全不同于德国的绝对权与相对权的区分,更没有德国法上物权是对一切人不作为的请求权的概念,而是吸收了法国法的物权为直接支配物的权利的理论,将物权与债权的本质区别定位为物权为支配权、债权为请求权这一基点”。[8]于是,在我们从日本转继受来的体系中,物权具有了至少三重含义,①有体物上的权利,这是物权的传统民法理解,我们称之为对象标准,有体性含义;②支配的权利,这是近代民法人、物二分背景下所强调的物权的实质内容,“人的主体性和物的客体性完全对立,故人与人间只能有‘请求’,而人与物间则为‘支配”’,[9]我们称之为内容标准,支配性含义;③对世生效的权利,这在现代民法中涉及到权利人真正权利和第三人交易安全之间哪一方利益优先的问题,是民法制度选择的重要指针,我们称之为效力标准,对世性含义。反过来理解,这三点就分别意味着,①在有体物上发生的是物权;②权利人能够支配的是物权;③能对抗第三人的是物权,但显然,这样的三个全称判断的外延之间是有冲突的,⑤由此,物权债权的分类就固生了内在的矛盾。而随着世界经济的高速增长,人与人之间交往的范围不断扩大,交往的方式不断增多,由此导致权利的类型激增,这一内在的矛盾就日益显在出来。于是人们开始思考,物权与债权相对立的正当性何在,这一看似完整的分类是否构成了逻辑上绝对与相对的相互排斥关系,两者之间的中间形态应否得到承认?
  二、“中间型权利”的多种类型
  对物权与债权的中间形态,本文称为“中间型权利”,也有称为“第三类权利”,或“存在于物权与债权夹缝中的权利”,等等,迄今为止,学者对它的研究,或者是概括为物权债权化和债权物权化的现象,或者是笼统地一股脑儿描述,认为“其他权利.包括债权物权化、权利上的权利、期待权、成员权即参与权和先占权”,[11]等等。但实际上,“中间型权利”并不仅是简单地由物权变成债权或由债权变成物权,而是包含了多种类型,这些类型之多使我们要想将其认识清楚就必须做出进一步的细分,而且这种细分应遵循统一的标准。本文在此做出原初的整理。
  1.从其产生的历史来看,在传统民法做出对物权和对人权二元划分时,中间就出现了一个过渡性

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  的向物权(jus ad rem)。
  如上所述,在中世纪,后注释法学派区分了对物权与对人权,其后的奥尔良法学派则在这种二元划分的基础上,提出了介于二者之间的、意义重大的jus ad rem(向物权)概念。jus ad rem的对应英文是right to a thing,jus即“权利”,rem是“物”,比较于对物权(ius in re,对应英文是right in or over a thing)“在物之上的权利”的意思,jus ad rem的意思是“对一物的权利”,指一个由他人义务产生的对某特定物的权利。[12]在德国民法中,它被按字面意思称为“向物权(Recht zur Sache)”,日本民法则依其效力内容称为“特定物债权”,一谓“物权”,一谓“债权”,从名称上我们就可看出这一概念的中间性。
  最初,向物权概念的创造是为了满足封建生活中封地授予的实际需要。中世纪土地物权的取得必须通过一个授予的形式并实际移转占有,有此二者受封人就取得了持有(gewere),取得了持有(gewere)就有资格提起对物之诉(actio in rem),而对物之诉的主张可对一切人强制履行,受封人对此块封地的权利就成为了对物权。[13]但如果只是象征性地授予封地而没有实际移转占有,受封人就没有取得持有(gewere),从而没有资格提起对物之诉,按照对物权和对人权的二元划分,他享有的就是只能请求领主移转占有的对人权,即只能提起对人之诉,但对人之诉是不能强制履行的,受封人的权利等于还是得不到保护。社会生活的需要是理论发展的真正动力,中世纪法学家们为此拟制出了向物权的概念,该种权利针对一块封地特别发生要求领主移转占有的效力,也就是说,这种权利仅能对领主提出,本属于对人之诉,因此不得强制履行,但又因为是针对物而发生的权利,符合对物之诉的形式要求,所以得强制履行。这样,向物权就成为了一种仅拘束相对人(领主),但又可强制履行的权利,前者是对人权的特征,后者是对物权的特征,于是它成为界乎于对人权与对物权之间的中间型权利,被用来填平象征性授予行为和实际占有之间的时间差,保护人们对未来的预期。
  后来,这种向未来发生作用的观念为教会法学者所吸收,在土地法以外,将教会巡游费产生的期待利益法律关系也称为向物权,而教会在中世纪的强大力量使这一概念普及并留存下来。1794年《普鲁士一般邦法》就传承前见,规定了向物权,但将其转适用于买卖合同中,规定为买受人“要求移交物的权利”,[14]在债权合意与实际交付相分离的将来给付合同中,当事人凭借这项权利就能最后取得标的物所有权,这样,向物权就成为了债权请求和物权移转之间的过渡权利。
  但在其后潘德克顿式的抽象物权行为体系中,向物权又失去了它在买卖合同权利群中的这一存身之地。因为物权行为理论区分处分行为与负担行为,负担行为发生债的请求权,处分行为发生物权变动的效力,因此物权处分行为的意思表示本身就是当事人获得标的物所有权移转的理由。相反,如果在债和物的意思表示之间插入这样一个过渡阶段,反而减损了每个意思表示应有的完整效力,阻碍了物权行为和债权原因行为之间的彻底分离。[15]因此,在潘德克顿以后的知识谱系中凸出的就是物权和债权相对立的二元分类结构,而几乎使我们淡忘了向物权的存在。
  不过现在,在传统的买卖合同以外,向物权的这种过渡性——以物为对象,但对物没有直接的权利,权利的内容却又大于基于债权享有的权利;在法律对其做出明确规定后,不仅可以对抗作为合同债务人的相对人,还(在某种程度上)可以对抗一切第三人,效力范围也居于了相对权和对世权之间;用现在已经有的将来权利的部分权能把对未来的期待权补充完整,完成一定的手续或一定的条件成就后就可以转化为后者——又日益受到了现代法学的重视。因为在传统理论中,许多期待利益既不能被划归物权也不能被划归债权,无法作为权利来保护,但“当某人接受一块地产,并已取得了在土地登记簿上进行登记而需要的登记同意,而且也已向土地登记机关提出申请,只是这个登记还未最后完成时”,他对未来的得到确定物权的这一预期就是应该获得保证的,“这时,他的权利也是一种期待权……在此期间取得人的(这一)期待权可以转让和质押”。[16]那么为了给这种新型期待权“正本求名”,我们就可以向历史寻找资源,参照向物权概念,在权利保护谱系中为其找到一个合理的位置,然后做出总体的规制,保护这些期权性利益的新型财富价值。
  2.从制定法对其的确立来看,近代民法中《德国民法典》划分物权债权时,中间就存在无法完全划清的混合状态。
  如上所述,《德国民法典》摆脱生活事实的相似性,根据形式逻辑的观点将权利划分为对世权——针对任何人的权利和相对权——针对特定人的权利,并以此法律艺术性决定了对第二编债和第三编物的划分,然而,学者在做此说明的同时,就不得不承认:“当然,在贯彻这一划分的时候,也还存在着很大的困难”,“物权与债权在某些特定部分仍然处于混合状态”。[17]
  首先,物权的对世性含义与支配性含义之间有混合,即依据对世/相对标准在德国民法典中划归后者的债权在许多情况下,也具备支配性。“《德国民法典》第398条规定的债权让与,就是债权人对其债权进行的处分,而处分行为则是典型的行使物权的表现。故从这一现象来看,债权人对其债权也是一种支配权,即对债权的‘所有权’,故在处分其债权时,债权人的地位与所有人的地位本质并无区别。债权人的这一权利,在德国法上称为‘类似所有权之地位(eigentiimeilmliche stellung)’”。[18]再比如,“使用承租人、用益承租人、借用人根据债务关系而享有的占有和使用的权利也应算是对物的支配权,尽管它们不是德国民法典意义上的物权,因为它们只是针对某个通过债务合同而与之相联系的个别的人,而不是象真正的物权那样,所有人对所有物的关系是针对所有的其他人的。”也就是说,根据债权也能成立对物的占有和使用权,尽管它只是一种‘相对的支配权’。[19]
  其次,物权的对世性含义与有体性含义之间有冲突,即依据对世/相对标准在德国民法典中划归前者的物权在许多情况下,并不具备有体性,而划归后者的债权反而是有形的。在传统的他物权若干种类中,抵押权期待实现的权利内容不是物的实体本身,而是物所蕴涵的交换价值,所以,物于它而言,仅仅是一个抽象的存在,抵押权实际上已从标的物的物质存在中分离出来,而以价值为客体,因此,当我们限定物权仅为有体物上的权利时,将其划归为物权就是存在逻辑上的垢病的,更遑论设定于债权或其他权利之上的担保物权、对债权的用益权等等权利上的权利了。“担保物权是通过确定支配担保物的交换价值为目的的权利,属于价值权的范畴”。[20]而在传统民法以外的商法的发展中,“一般认为有价证券属于债权。但是有价证券本身又是一种有形之物,而且有价证券尤其是不记名有价证券的流通可以说是完全按照物权法的(动产以交付占有转移所有权)原则,故有价证券上的权利也表现为物权的特征。所以德国民法学家认为,有价证券已经变成为‘有形化的债权(verkoerperte Forderungsrechete)’,其本质又应当是物权”。[21]
  再次,物权的支配性含义与有体性含义之间不吻合,即依据支配/请求标准应划归前者的物权在许多情况下,不具备有体性。[22]20世纪以后这突出表现在知识产权的问题上。传统物权法律是基于有形物形成的技术体系,法律规则的设计是依物的自然特征——由原子构成的物质,在特定的时间占有一个特定的空间,因而具有当然的独占性——来制定的。但“抽象物的本质决定了,一项知识产权是可被同时使用而不会剥夺其标的之上的权利的”,[23]因而当我们将知识产权人自己的智力成果当然地归类于他的可支配的所有权时,这种权利实际上并不可能具有所有权因为其载体的有形而自然产生的排他、永恒、公示等属性和物上请求权的救济手段,这样,其流转和交易办法就无法类推物权法的规定,而与物权制度缺乏整合性。
  最后,对世/相对这个划分标准本身也有不周延之处。“对世”与“相对”只是效力范围的两个极端,前者是至大的范围,后者是至小的范围,在这两个点之间显然还存在中间的距离,某一权利的效力范围可能既达不到“对世”的全部范围,也小不到“相对”的一人范围,而只是特定法律体系效力范围内的一部分,如指向不特定人的债权,悬赏广告;或指向部分人的物权,特定区域的著作权等。
  3.从其发展的实践来看,现代民法中的物权和债权不断地从两极向中间转化。
  日本学者指出,物权债权分类的确立是依其各自的典型做出的,物权的典型为所有权,债权的典型为(未转化为有价证券的)金钱债权,“两者毫无例外地各自具备物权和债权的本质,而其他的权利,则都或多或少地带有例外的性质”。[24]换言之,在最初确立此分类的时候,所谓物权与债权的种类是单一而纯粹的.因此泾渭分明地对立于两极。但其实,权利自产生之时起就并非彼此毫无关联的平行存在,其间有着各种脉络关联,物权与债权作为个人自由向外界扩张的共同手段,彼此之间更表现为一种连续性关系,[25]因此,以所有权和债权作为两端隐含着一根权利的连接线;直线是由无数的点组成的,这根权利连接线上就有着无数潜在的权利结点,而随着社会本身的复杂化,“权利爆炸”的时代来临,人们的主张层出不穷,也即新类型的权利不断出现,这些结点就逐渐显现出来,并从两端向中间发生位移。
  第一,物权债权化和债权物权化。如上所述,对这个问题学者已有较多的论述,依其总结,所谓物权债权化主要发生在下述几个方面。最早,近代以来以所有权为典型的物权逐渐“价值化”,其占有、使用权能与收益、处分权能发生分离,使得所有权实现的方式从对标的物之现实支配,演变为必须借助于收益请求权的行使。此后,在限制物权方面,越来越多的限制物权不再是附着在物上,而是附属在债权中严生出来,如承租人的优先购买权、基于特定债权关系产生的共同共有等。[26]现在,在以金融资本为中心的第三次产业时代中,不动产实物本身也发生了证券化问题,而“证券化了的财产权保有人所拥有的权利在资产担保债权(ABs

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