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【期刊名称】 《中国法学》
论取得时效制度在人身关系法和公法上的适用
【英文标题】 On the Application of Acquiring Limits on Personal Relation Law and Public Law
【作者】 徐国栋【作者单位】 宁波大学法学院
【分类】 民法总则【中文关键词】 取得时效 人身法 公法 身份占有
【期刊年份】 2005年【期号】 4
【页码】 67
【摘要】

本文从研究罗马法中的统一适用于人身法和财产法的取得时效制度入手,扩展研究了近现代欧美民法人身法和刑法中残留的身份占有制度,得出了有必要恢复取得时效制度在人身法上的适用的结论,据此研究了取得时效在我国民法人身法和公法上可适用的情形,提出了在未来民法典总则中规定取得时效,把取得时效理解为跨部门法的制度的主张。

【英文摘要】

Beginning with the study of the institution of usucapio of Roman law that applied uniformly both in the law of personal relationship and the law of patrimonial relationship,the author studied the institution of possession of status remained in the laws of personal relationship and criminal laws of modem European and American counties and reached a conclusion that it’s necessary to re—establish an application of the institution of usucapio in the law of personal relationship.Furthermore the author studied the circumstances that permit the application of the usucapio in the personal relationship law and pubic law of China,proposing that the institution of usucapio should be set forth in the general part of future civil code and it should be understood as an institution of inter—section law.

【全文】法宝引证码CLI.A.12551    
  
  在时人看来,取得时效是地地道道的民法上的财产法制度,是一种取得财产权的方式,然而,如果我们追寻历史,就会发现这一制度曾被兼用于人身关系法甚至刑法,只是由于后来发生的民法的财产法化运动[1],取得时效才被限定为单纯的财产法制度了,它仅在人身关系法领域保留了一些类似于“身份占有”这样的概念残片。现在,挖掘出取得时效制度对于人身关系法乃至于法律的更多的方面的适用可能,对于解释一些已存在的法律现象并对于规制一些尚未得到正常规制的生活现象,都有重要意义。
  一、罗马法的启示
  罗马法的取得时效制度适用于财产关系法的一面人所共知,故此处存而不论,其适用于人身关系法,分为两个方面:
  第一,把人本身作为取得时效的标的物,这又可以分为奴隶和自由人两方面谈。关于前者,尤里安认为诚信买受人和一切根据通常会引起取得时效的原因为占有的人都可以通过取得时效取得被盗的女奴的婴儿(D.41,3,33,pr.)[2],此乃因为奴隶虽在自然法上为人,但在市民法上为物,故可以像占有物一样占有他们;关于后者,自由人由于不符合标的适格的取得时效要件从而不能成为取得时效的适用对象(I.2.6.1),诚信占有此等自由人的(I.2.9.4)[3],也不能以时效取得他们,这是为了贯彻“有利于自由权原则”。
  第二,以人的身份作为取得时效的标的物,在我的阅读范围内得知两种情形:一是奴隶对自由人身份的长期占有导致取得此等身份;二是占有同居妇女妻子身份一年的,取得对她的夫权。
  “其一”涉及的规则是两个皇帝的敕答确定的。第一个敕答由戴克里先(约243一约313)和马克西米利安(286—305)皇帝于302年7月初一在安条克(Antioch)对卡尔奇努斯(Carcinus)发布,宣称:“合法取得的自由人身份占有绝对可通过取得时效维持,因此关于这一问题的倾向和正当的理性都主张时效应给占有了自由人身份20年的人带来利益,他们的权利不受任何试图干扰他们的人追夺,他们因此成为自由人和罗马市民”[4]。第二个敕答由阿纳斯塔修斯皇帝(491—518)对大区长官马特罗尼亚努斯(Matronians)发布,宣称:“任何在上述期间(即40年的时效期间——作者注)依无争议的原因占有无任何诉争的财产的人,将得到此等财产的所有权;任何奴隶,在上述期间届满后其案件未被提交法院调查的,也获得此等利益,根据这一最有益的法律的规定成为自由人”[5]。第一个敕答确立了奴隶诚信地以自由人行事达20年的,允许其取得自由人身份的规则,但不允许以诈欺方式取得自由的人取得自由人身份,因为戴克里先和马克西米利安在给穆奇安努斯(Mutianus)的另一个敕答中做出了此等禁止(C.7,22,1);第二个敕答规定以时效取得自由人身份的条件,规定奴隶恶信以自由人行事达40年的,也取得自由人身份[6],恶信的代价不过是时效期间长度的加倍。第一个敕答明确把自由人身份占有与取得时效联系起来,与下文要谈到的现代欧美民法典分裂身份占有与取得时效的规定适成对照;第二个敕答包含两方面的意义:其一,它是关于身份占有取得时效的规定,阿纳斯塔修斯皇帝把取得时效理解为横跨人身关系法和财产关系法的制度,把它对人身关系法的适用视为其对财产关系法的适用的扩张,将这两方面的适用放在一起谈,套用财产关系法中的取得时效对占有人的诚信与恶信的区分分别规定不同的时效期间;其二,它也是关于追诉时效的规定。本敕答规定的第二种情形涉及逃奴。在罗马法上,逃奴尽管脱离主人的物理占有,但仍在主人的心素占有下,主人对之享有追及权。任何遇到逃奴的人都有义务将之返还于主人,否则构成犯罪。但奴隶由于并非全面的法律主体,因此无犯罪能力,不能成为国家追诉的对象,因此,被捕获交还后由其主人自行惩罚,所以,逃奴承受的是私罚。当然,奴隶如果在逃亡期间伪装成自由人,将“通常受更严厉之惩罚”(D.11,4,2)。本敕答中提到的“其案件被提交法院调查”,应该是隐匿、庇护逃奴的人被主人在法院起诉的情形。如果这种理解为真,则本敕答对第二种情形的处理具有双重的意义:第一,主人对隐匿、庇护逃奴的人的请求权伴随着后者因40年的时效经过取得自由人身份而消灭,此时,主人遭遇的是消灭时效,但它对于逃奴是取得时效,两种时效在同一个场合有趣地交错了;第二,罗马国家对隐匿、庇护逃奴的人的追诉权也因40年的时效消灭,因为这一期间已导致逃奴取得自由人身份,再追诉帮助此等逃奴的人已无什么意义。因为只有对国家追诉才能适用追诉时效,这个“第二”是真正的追诉时效。主人对逃奴的追及权具有私的性质,尽管类似于上述追诉时效,但并不与它一样。至此,我们终于看到了身份取得时效与追诉时效的牵连关系,这有利于我后文将做出的刑法中的追诉时效换个角度看就是身份取得时效的说明。
  “其二”涉及的规则是公元前450年颁布的十二表法第六表第5条确立的,宣称:“如果妇女不愿通过1年的占有被时效取得的方式归顺夫权,她要以每年离家3夜的方式逐年中断时效”[7]。这是关于未采用要式的婚姻的男方也可通过1年的身份占有取得对女方的夫权的规定。另外规定了身份占有的中断制度,如果女方不愿让男方以时效取得夫权,可以通过每年外宿3夜完成此等时效之中断。
  我认为,本条与十二表法第六表第3条配套,“土地的时效取得和追夺担保为期2年,所有其他的物件的时效取得为期1年。”第3条是关于财产行为未采用要式的时效补救规定,第5条是关于人身行为未采用要式的时效补救规定。要式买卖也是家父设立夫权所采用的形式,运用在买卖婚中,这是把妇女当作财产在女方的娘家与夫家间缔结的交易,最初由平民采用。共食婚是贵族采用的宗教婚,也产生夫权。本条规定的时效婚来源于抢婚[8],罗穆鲁斯策划抢劫萨宾妇女提供了这方面的例子[9]。既然是抢婚,自然未采用要式买卖的形式,其法律效力是有缺陷的,但时效可以弥补这一缺陷,因此,在过了1年后,缺陷消除,妇女被视为买来的,丈夫对之享有后来被称为夫权的所有权。从事理之性质来看,1年正好够孕育一个孩子,即使被抢的妇女开头不情愿,孩子生下来后由于血缘关系的牵扯也就归顺夫家了,萨宾妇女在其父兄于抢劫事件发生1年后展开的救援做出的反应[10],也提供了这方面的例子。尽管如此,本条保障了妇女一定的自由,使其有机会通过中断时效摆脱夫权。
  最后要说到的是取得时效制度在罗马刑法中的适用。尽管C.7,39,4包含关于追诉时效的规定,但在罗马法史上最早做出这方面规定的是公元前18—16年的关于惩治通奸罪的优利亚法(Lex.Iulia de adulteriis coercendis),刑法学者普遍认为它是欧陆国家的追诉时效制度的滥觞[11]。该法赋予通奸妇女的丈夫和父亲控告权,但他们必须在60天的期限内行使此等权利,否则失效;此时,第三人可以在4个月的期限内起诉通奸者(D.48,5,4,1)。以上追诉具有私诉性质,为它们规定的期间应该是诉讼时效;但对通奸也可以提起公诉,它必须在5年内提起(D.48,5,12,4)。这才是取得时效。为何此等期间经过后不得再起诉?理由很简单——“不应唤醒一个已连续沉睡了5年的犯罪”[ne crimen quinquennio continuo sopitum excitetur,D.48,5,30(29)]。在我看来,取得时效的本质无非有二:第一,“毋搅扰已静之水”,D.48,5,30(29)就贯彻了这一原则;第二,事实产生权利。一个曾有过通奸行为的妇女通过连续5年未再实施此等行为,已构成对“贞女”身份的长期占有,期限完成后她就取得此等身份。因此,刑法请你喝茶中的追诉时效制度换个角度看,实际上就是身份占有制度,尽管刑法学界中从未有人明确如此主张。
  罗马刑法中的时效制度由点而面地发展,据说,后来对所有的犯罪都规定了20年的时效期限,只对弑君罪和叛教罪不适用[12]。由此,其他领域中取得时效制度中的“物的能力”要件又被引进到刑法中来。
  上述罗马法原始文献体现的取得时效制度可以适用于人身关系的原则对于现代仍有意义,并且实’际上在某些问题上被现代立法者默示地运用。
  二、近现代欧美民法和刑法中的身份占有
  在近现代欧美民法典中,尤其是拉丁法族国家的民法典中多有身份占有制度[13],涉及到子女身份、配偶身份和国民身份的占有三个方面。但各民法典运用这一制度的宽窄不一,最窄的仅规定了子女身份的占有,例如《魁北克民法典》;较窄的规定了子女的身份和配偶的身份占有两者,例如《意大利民法典》;最宽的规定了子女的身份、配偶的身份和国民的身份占有三者,例如《法国民法典》。容分述之。
  《魁北克民法典》仅把身份占有适用于亲子关系认定,其第130条第2款规定:“……但在申报亲子关系的情形,更改民事身份证书应以子女同意为条件,但以此等子女的年龄在14周岁以上为限,同时应以……不间断的民事身份占有……为条件……”[14]。第523条规定:“父子关系和母子关系由出生证书证明……。如无出生证明,不间断的身份占有为充分证明”。至于什么叫做“不间断的身份占有”,第524条规定:它“以表明子女与被说成是父母的人之间亲子关系的事实构成证明”。《魁北克民法典》之所以不规定配偶身份的占有,我认为原因在于它承认了民事结合制度。所谓的民事结合,是“两个人不论其性别或性取向的自由结合,在义务、权利和福利上与普通夫妇享受同等对待”[15]。因此,民事结合不仅包括同性恋婚姻,而且包括异性间的事实婚。这一制度另一方面的意义在于承认了事实婚的效力,由此使承认配偶身份占有成为不必要。
  《意大利民法典》将身份占有适用于配偶关系和亲子关系确定。就前者,其第130条规定:“如果不出具从民事身份登记簿中抽取的结婚证书,任何人不得要求配偶的名义和婚姻的效果”[16];第131条规定:“与结婚证书相符的身份占有补救一切形式缺陷”。至于什么是配偶身份的占有,第240条提到是“两人公开作为夫妻生活”。这实际上讲的就是事实婚。相较于这一简单规定,《埃塞俄比亚民法典》的相应规定要复杂得多,其第699条第2款对配偶身份的占有下了如此定义:“当二人相互认为是夫妻并以配偶相待,并且其家人和社会也作相同的认为和对待时,此二人拥有配偶身份之占有”[17]。这也与我国关于事实婚的定义完全一致[18]。其第700条规定了配偶身份占有的证明和异议:配偶身份的占有可以由4名证人、亲属或非利害关系人证明;它也可以被4名证人、亲属或非利害关系人提出异议。这些条文可以作为我们理解《意大利民法典》相应规定的帮助。就后者,《意大利民法典》第236条规定:“婚生亲子关系可以由登录在民事身份登记簿中的出生证书证明。在无此等证明时,持续的婚生子女身份占有即为已足”。那么,什么是婚生子女的身份占有呢?接下来的第237条就此规定:身份占有是一系列来自可据之推论出特定法律状况的存在的事实和情境的集合。例如,亲子关系从姓(子女一直使用父亲的姓氏)、对待(子女从父亲及其家人得到了婚生子女的对待)、形式(在社会关系中子女一直被看作其父亲的孩子)这些要素得到证明[19]。”
  《法国民法典》对身份占有的适用最为广泛,分别适用于亲子关系的确定(第311—1条和第311—2条)、婚姻的证明(第46条)、国籍。前两种适用与前面介绍过的其他民法典的规定大同小异,故不予置论。这里只介绍其国民身份占有制度。其第30—2条第1款规定:“但是,在仅依亲子关系才能取得法国国籍时,如当事人以及可以向其传予法国国籍的父母中有一人一贯享有法国人身份之占有的稳定的外观,该人的法国国籍被认为已经确定,有相反证据的除外”。1993年7月22日的第93—933号法律和1973年1月9日的第73—42号法律提供了这种身份取得的两个例子。
  前一个法律规定:出生于马约特(Mayotte)群岛,1994.年1月1日已成年的人,如长期享有法国人身份之占有的稳定的外观,其法国国籍因此视为已得到认定[20]。这一规定只有明了马约特的历史才能理解。马约特是印度洋上的科摩罗群岛的一部分,面积374平方公里,人口只有9.7万人,1843年成为法国的占有地(Possession)。在科摩罗于1975年独立之时,马约特决定留在法国,并于1976年投票成为法国的一个领土集体(Territorial collectivity),尽管它至今仍为科摩罗主张[21]。
  后一个法律规定:1962年7月22日(阿尔及利亚大致的独立时间)之前出生于阿尔及利亚、享有普通法民事身份的人,如长期享有法国人身份之占有的稳定的外观,其法国国籍视为按第30—2条规定的条件得到认定[22]。本条中的“普通法民事身份”,是法国殖民地人民拥有的可以据之适用法国法的身份,因为法国法在海外殖民地的适用以其人口取得法国的民事身份为条件[23],不具有此等身份者只能适用土著法。因此,本条的意义在于:长期适用法国法的殖民地人口视为占有法国人身份,可以取得法国国籍。不独此也,这两条还隐含身份占有取得其预定的效果的期间要求。在例一中,是18年(颁布法律的1994年减去马约特成为法国的领土集体的1976年);在例二中,是11年(颁布法律的1973年减去1962年),两个期间不一致,可以从阿尔及利亚与法国的联系更紧密的猜测中得到解释。
  《法国民法典》的如上两个规定的最重要意义在于把身份占有制度的运用扩展到了公法领域,尽管在法国,国籍法被包括在民法典之内,在其他多数国家,这一法律是独立于民法典的。
  观察以上关于身份占有制度的外国立法例可知,除了法国在国民身份占有制度中的一个例外,其他都无关于占有需要经过多长期间才能取得法定的效果的规定。我认为,作为一个完整的取得时效制度,应该包括占有、占有者的主观状态(诚信或恶信)、占有的期间、此等期间的中止和中断四个部分。占有期间的阙如,无疑使身份占有制度与取得时效制度的关系显得遥远。但在这一方面,我幸运地找到了《智利民法典》的例外,其第271条第1款第3项规定:至少连续10年公开占有特定人之子女身份的人可以取得父母地位[2

  ······
谁敢欺负我的人
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