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【期刊名称】 《中国法学》
雇佣关系调整的法律分界
【副标题】 民法与劳动法调整雇佣类合同关系的制度与理念
【英文标题】 The Legal Boundary on the Regulation of Employment Relation
【作者】 郑尚元【作者单位】 中国政法大学民商经济法学院
【分类】 合同法【中文关键词】 雇佣契约 劳动合同 民法 劳动法
【期刊年份】 2005年【期号】 3
【页码】 80
【摘要】

《合同法》起草时曾设定一类有名合同——雇佣合同,但雇佣合同最终没有体现在《合同法》中,近年来民法学界开始涉及雇佣合同问题。《劳动法》调整的劳动合同实质上也是一种雇佣合同,民法与劳动法调整雇佣关系有着各自相应的区界。本文对传统雇佣契约与劳动合同之间存在的差异进行了分析,指出民法与劳动法所调整的雇佣关系是一种互补关系,两者在调整雇佣类社会关系中发挥着不可替代的功能。

【英文摘要】

There is a well—known contract:employment contract in drafting of contract law,however,the well—known contract was not stipulated in contract law finally.In recent years.civil law scholars begin co research the problem 0f employment contract,Labor contract regulated by labor law is a substantial employment contract,however,the distinction between civil:law and labor law exist on regulating employment relationship.The article analyse the difference between traditional employment contract and labor contract based On the topic,the different relationship regulated by civil law and labor law is complementary relationship,these laws play a irreplaceable role on the regulation Of employment relationship.

【全文】法宝引证码CLI.A.12484    
  一、我国雇佣类社会关系法律调整的制度缺失及其原因
  (一)我国雇佣类社会关系法律调整的制度缺失
  《劳动法》颁布以后到目前为止,仍有几类带有“雇佣”性质的社会关系游离于法律调整之外,民法对之未予调整,劳动法亦未规制,这几类社会关系包括:
  第一,传统私法上的雇佣关系。除了以用人单位的性质和劳动者的身份为标准所界定的劳动关系之外,是传统雇佣关系,这类雇佣关系并非公力干预与私利保护相结合的社会关系,而是表现为雇佣关系主体之间通过契约所建立起来的平等的社会关系。在现代劳动法诞生之前,雇佣关系早已存在,并为传统民法所调整;劳动法产生之后,部分雇佣关系,如产业雇佣关系[1]的法律调整就逐步步出私法调整领域,而成为人们所熟知的劳动关系。然而,产业再发达也不可能使所有雇佣关系产业化,非产业雇佣将长期存在,如亚细亚生产方式中的农业雇佣、家庭消费雇佣[2]等社会关系均不属于劳动法调整对象的范畴。我国《合同法》未能将雇佣合同有名化,使得这类合同关系的调整明显缺位,也就是说私人领域雇佣关系实体法的法律缺失直接影响了雇佣关系当事人权利救济的程序法通道,给当事人权利救济制造了巨大的制度障碍,如私人保镖、私人律师、私人司机等私人雇佣关系实际上成为法律调整的真空。
  第二,事业单位中的人事关系。建国以来,我国逐步形成了身份就业的基本格局——工人、农民和干部三大类职业身份。在城镇就业人群中,只有干部和工人两类人员,从工人到干部的转变,也就是所谓的“转干”,意味着身份的巨大进阶;拥有干部身份的职业劳动者实际上又因其所在单位性质的不同划分为机关干部(公务员)和事业单位干部。具有中国特色的事业单位使雇佣关系、劳动关系的区别之外,又添加了人事关系带来的法律调整上的困惑。在计划经济时期,如果说事业单位行使了部分公法主体的权力和承担了部分公法主体所应承担的职能,那么,随着市场经济的发育和成熟,事业单位改革已在悄无声息中拉开了序幕,相当一部分事业单位正逐步成为经营性市场主体,部分事业单位更直接转制为企业。事业单位与其职工之间社会关系的法律调整显得十分迫切,现实的情况是:劳动法将人事关系排除于该法调整之外,而民法对事业单位与其职工之间的社会关系也不可能涉及。[3]结果是,这类社会关系陷入了法律调整的盲区。2003年6月17日最高人民法院审判委员会第1278次会议通过了《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》(法释[2003]13号),这一司法解释具有法律效力,该规定开了新中国事业单位与其职工之间纠纷处理法律化的先河,为当事人进行权利救济开启了程序通道,但欣慰之时,又不免有深深的遗憾:无实体法为依托的程序通道显得那么崎岖,当事人的权利救济因无实体法规定的缺失而变得虚不可测。
  第三,二元社会结构所产生的农业雇佣关系法律调整的缺失。我国二元社会结构不可能短时间内解体,农业社会中曾经存在过的雇佣现象,如“长工”、“短工”将继续存在,并有可能发展。然而,现行《合同法》中难以寻找到这类特殊雇佣关系调整的法律规范。《劳动法》对这类雇佣关系显然没有予以调整,也不应予以调整。
  上述带有雇佣性质社会关系的法律调整,处于实体法缺位状态,现实中可能还会有其他典型的雇佣关系没有法律予以调整,对此,我们需要进一步分析制度缺失的原因。
  (二)制度缺失的原因分析——以制度基础、法制氛围及体制障碍为背景
  笔者拟从法律制度构建的社会经济基础、人文环境及法制氛围几个方面分析制度缺失的原因。不论是传统雇佣关系,还是现代劳动关系,都是建立在雇佣与受雇基础上而形成的社会关系,这种社会关系都具有有偿性和一定程度的人身隶属性。建国以后,尤其是社会主义改造完成之后,构成我国经济基础的国营企业和集体企业几乎吸纳了100%的城镇就业人口,劳动和资本合流及政企不分,用人制度上只存在政策与制度的架构,而没有依赖法律制度梳理劳动者与所在单位社会关系的迫切性。由于政企不分,企业与劳动者之间的社会关系被异化为准行政管理关系,“在计划体制下,国家、单位、个人形成一种纵向序列,每一个劳动者客观上都被囿于‘单位’这一狭小的空间……长期以来并没有真正意义上的企业,单位本身不负盈亏,只是国家管理的一个层次,单位与职工的关系就完全成为控制与被控制、管理与被管理、服务与被服务的格局。”[4]从过去企业管理层的称谓——“企业行政”即可将其理解为类似准行政管理关系并不为过。与此同时,二元社会结构中的农业社会已完全实现集体化,农业劳动也走上了类行政管理的轨道。1958年7月1日《红旗》杂志发表了题为“全新的社会,全新的人”的文章。文中说:“把一个合作社变成一个既有农业合作,又有工业合作的基层组织单位,实际上是农业和工业相结合的人民公社。”[5]农业劳动者实际上也被异化为一类特殊的“单位人”,即人民公社社员。基于上述原因,雇佣劳动远离中国社会长达近三十年。
  法律制度的打造仰赖法制氛围的形成,我们应当承认,制度与法律是可以分离的,并非一涉及到制度就必然是法律制度。自新中国成立至20世纪70年代末期以前,依靠党和政府的方针、政策,以文件形式实现社会规范到达当事人的制度打造在该时期甚为有效,“中国革命不是依靠法律,而是靠冲破法制、靠广大人民群众的革命热情和领袖们发动群众赢得革命胜利。领袖们必然很自信和习惯于以传统的方式来从事工作。”[6]及至今天,在建设中国特色法治社会的进程中,政策性制度与法律制度的并存也将长期存在,我们期盼的是政策性制度的理性和执行的刚性,以及法律制度的逐步扩张,最终形成法治社会。改革开放以前,我国大多数基本法律制度缺位,包括民法、刑法、程序法等基本法律制度几乎处于空白状态,1986年一部应时应急的《民法通则》出台后,才真正拉开新中国民事立法的序幕,1999年出台了《合同法》。与此同时,劳动立法亦因应社会需要而启动,在1994年《劳动法》颁布之前,国务院已经颁行了大量的劳动法规,如《国营企业实行劳动合同制暂行办法》(1986年)。从上述民事立法和劳动立法同处一个历史时期韵事实分析,我国大陆民事立法和劳动立法仍处于初级阶段。然而,学术成长的轨迹却大相径庭,民法理论历经20多年的努力,逐步缩小了与我国台湾地区、日本乃至西方发达国家的学术距离,而劳动法因多种原因的影响,学术裹足不前,至今已远远落在了我国台湾地区、日本的后面,与西方发达国家的学术距离更是难以估算。雇佣关系和劳动关系调整的法律制度变迁轨迹是劳动法从民法逐步分离,尤其是雇佣契约向劳动合同的法律调整的演变[7]表现的极其明显,因此,我们可以初步地认定:一般意义上讲,先有雇佣关系的民法调整,之后才有劳动关系的劳动法规制。“劳动法的发展史实质就是法律不断满足劳动关系特殊法律需求的历史。劳动法根植于民法,又超越了民法。”[8]我国法制建设的历史轨迹表明,在民事立法过程中基本的物权制度、债权制度(1999年《合同法》出台前)都未及建立的情况下,不论是立法者还是学者都将理应被纳入契约制度中的传统雇佣契约排除在了自己的视野之外,即使偶有涉掠,也因关注不够及理性不足最终使这类社会关系的调整没有在民法合同制度中占据任何位置[9]。民法学家梁慧星曾撰文论述《合同法》的成功与不足,他认为,未将雇佣合同纳入《合同法》之有名合同的范围是一大憾事,[10]体现了民法学界对雇佣关系法律调整的关切。笔者认为,造成“雇佣合同”一章与《合同法》失之交臂的原因是多方面的,既有行政部门的相关阻力,也有我国民事立法较晚及民法学界对该问题关注不够的因素。
  除了上述因素之外,目前,人事关系被疏离于法律调整之外原因更加复杂,体制不畅是制约人事关系法律调整的重要方面。1988年人事部与劳动部分家,原劳动人事部撤销,由一个行政部门管理的用人制度而一分为二,即通常所说的人事部管干部,劳动部管工人,这种局面现在仍未打破。某种程度上,政府公务员的规范与管理是行政法规制的范畴,属于公法范畴,人事部管干部应无不妥。问题出在“干部”一词不是国际通行职业,仅仅是中国特色的一个“身份”标志,在我国存在机关干部、事业单位干部,甚至企业干部的划分,“干部”是身份划分的产物,而不是职业划分的结果,“干部”一定程度上属于计划经济时期的称谓,在市场经济得到相当发育的今天,该称谓已经不合时宜,机关干部与事业单位干部存在的差异使法律调整这类社会关系的障碍更加凸显。由于体制方面的原因,《劳动法》(草案)修改、论证阶段,来自人事部门的意见是阻却人事关系进人《劳动法》调整的领域。事实上,事业单位因其执行的职能不同也有较大差异,可以分为三部分:一部分是承担国家事业职能的事业单位,完全依靠财政拨款,这部分事业单位应承担公法主体的角色;另一部分事业单位并不必然或不必要承担国家事业单位职能,只是在计划体制下该事业单位属国家编制而形成吃财政饭的历史惯性,并不承担公法主体的角色,这类事业单位部分已经经营化;最后一部分事业单位既部分地承担公法主体的角色,又在开发市场中成为市场主体。2002年7月6日,国务院办公厅转发人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》,开启了事业单位劳动者市场化的进程,同时,也昭示着法律调整人事关系的时间不会太久。笔者认为,事业单位并不必然是公法主体,可以通过市场化而开展的事业,应逐步成为私法主体,这类事业单位与其劳动者之间的社会关系应纳入劳动法调整的范畴,目前,人事关系调整的现状并非法律本身的问题,体制不畅是问题的关键。
  二、雇佣类社会关系调整之法律考察——以雇佣契约和劳动合同为视角
  (一)民法调整雇佣关系的传统及变迁
  在产业社会初期,雇佣关系的法律调整一直属于私法的范畴。1794年普鲁士普通法第869条和第894条将雇佣契约界定为“有关于劳务给付行为之契约”。1811年奥地利民法第1151条将雇佣契约规定为“关于劳务给付之有偿契约”。1896年德国民法及1911年瑞士债法都对雇佣契约作了甚为详细的规定。民法调整雇佣关系是以个人主义为基则,而劳动契约则以社会为出发点对劳动关系予以规范,两者不论质、量上都有很大差别。1971年瑞士债法作出重大修订,修订的重点在第十章,从第319条到362条,将原来的“雇佣契约”修订为“劳动契约”。值得一提的是,瑞士债法的修订宗旨在于实现“民法的社会化”,尽管瑞士债法中的“劳动契约”一章包含了社会化因素,但对于其他国家则不一定能够实现私法包容社会化因素的法律调整目的。瑞士乃七百年中立小国,产业关系平和,不存在激烈的劳资对抗,以平权观念之债法实现对劳动关系的调整仍能有效和到位,从雇佣契约到劳动契约的修正,“修正了民法本身重大原则,使其包容力大大扩张,影响所及公法私法之分类,强行法任意法之区别,皆有根本之作用。”[11]在瑞士债法调整以劳动契约为中心的劳动契约关系的同时,该国1964年颁行的《工商实业劳工法》则将着眼点主要放在有关卫生、安全、休假以及对童工、女工之特殊保障领域。不得不指出的是,瑞士债法并不是完美无缺,即使其适合瑞士国情,亦不应夸大其扩散力和影响力。台湾学者黄越钦先生认为:“此为民事法典中正式以‘劳动契约’取代‘雇佣契约’之创举,落伍的雇佣契约概念从此由合同法中消失,而有浓重社会连带色彩的劳动契约正式成为民事普通法之一部分,完全符合本书主张劳动契约法应具备普通法、私法、优惠、体系化等四原则。抑有进者,瑞士甚至将团体契约纳入瑞士债法成为民事实体法之一部分。.从法律体制上而言,乃一重大进步。”[12]笔者以为,一方面要顺应雇佣契约社会化的趋势,另一方面又坚持民法规制劳动契约的定式思维,这使我国台湾地区“劳动契约法之法制化至尽混沌不明,在劳动契约有关的事务上可谓法律不备,因此许多有关劳动契约上的问题只能依民法之规定解决,而民法第一条规定,法律所未规定者,依习惯,无习惯者,依法理。”[13]这正是台湾法学界和实务界的困惑所在。1984年,台湾《劳动基准法》出台同样不能解决这一问题,一定程度上与坚持民法调整雇佣契约和《劳动基准法》调整劳动契约之间没有明确界限有关。从各国的立法实践看,尤其是20世纪六、七十年代以来,产业后进国家一般将产业发展中的雇佣关系纳入劳动法调整的范畴,努力分清民法与劳动法调整雇佣关系的区界。笔者不反对将雇佣契约纳入民法调整的范畴,关键是如何准确定位民法之“雇佣契约”。
  (二)劳动法的近代属性及对产业雇佣关系调整的法律定位
  劳动关系、劳工关系或劳资关系等概念的提出是一个历史范畴,自产业革命以来,基于产业所产生的人类历史上前所未有的产业雇佣现象,其普遍性和扩散性对后世社会发展产生了深远的影响。但是,经济基础的变化并未得到上层建筑的即刻回应,劳动者与企业主之间的社会关系仍被视为一种纯粹的财产给付交换关系,这类社会关系的调整直到19世纪以前,多未突破私法调整的范畴。一方面,产业社会初期乃至公司制度未创立以前,作为资本代表的雇主一般情况下并未体现出与作为劳动代表的雇员力量比较上的优势;另一方面,意识形态也并未揭示资本与劳动关系的本质,多未涉及劳工联合的问题。
  早在19世纪初期,公法色彩显著的劳工保护法律制度已经突破了传统私法之意思自治领域,面对产业社会造成的“人为的高温,充满原料碎屑的空气,震耳欲聋的喧嚣等等,都同样地损害人的一切器官,更不用说在密集的机器中间所冒的生命危险了。这些机器都象四季更迭那样规则地发布自己的工业伤亡公报”,[14]作为公力干预私域生活的劳工人身保护法律逐步步出传统民法的私法自治领域,在工人人身遭受伤害时,无过错责任原则被广泛适用,同时,公力机构主动干预企业主的生产或安全状况,体现了近现代法律事前调整的崭新特征,如英国18、19世纪设立的工厂视察员制度实际上是现代劳动监察制度的雏形。这种主动干预体现在雇佣契约履行过程中,从这一时点上,雇佣契约实际上已经社会化了,契约的履行不单纯是雇佣关系主体之间的私人事件,而是渗入了社会要素。尽管初期的工厂法并未涉及雇佣契约问题,尽管民法对雇佣契约的规定直到今天仍在发挥作用,我们应当承认的是:从工厂制度建立的那一刻,一类区别于旧时雇佣的社会关系产生之时,调整这种社会关系的法律在客观上将异化传统法律;当雇佣契约的履行渗入公力干预因素之时,雇佣契约向劳动契约过渡的时间也在缩短。及至当代,劳资关系的调整不仅涉及个别雇佣契约之法理构造,更为重要的是,从整体上追求劳资关系的协调。劳资双方的争议程序可以体会此种变化。“随着劳动法从传统民法中逐渐分离并成为独立部门法,实体法律关系的演进牵动了程序法律关系的变化,突出地表现在:在解决争议的过程中,雇佣关系双方要体现意思自治的价值存在,国家要对劳动关系予以协调和干预。公私两股力量聚合在处理争议的程序之中……。”[15]
  某种程度上,现代劳工关系可以称为产业雇佣关系,市场经济发达国家一般称为产业关系(Industry relation),产业雇佣关系是笔者的一种尝试性分析。现代产业关系的法律调整已经形成了特定的法律机制,既包括个别雇佣契约的法律调整,也包括团体契约的法律调整,其中团体契约涉及工会制度,甚至政治制度等因素,为了调和劳资关系,各国多建立了集体谈判制度。“集体谈判制度建立的基础是劳资合作,共同发展。谈判过程中有斗争,有妥协,有冲突,也有合作……二战结束后,各国民主势力逐步壮大,同时,战后经济的跳跃式发展为劳资缓和奠定了相应的政治和经济基础,多数国家劳资矛盾渐趋缓和,劳资合作及对等谈判成为时代潮流。”[16]现代劳动法调整的产业雇佣关系,其调整方法早已现代化,而不再囿于民法调整的方法。
  (三)民法上雇佣契约与劳动法上劳动合同的法律理念
  民法与劳动法在调整雇佣契约和劳动合同问题上存在着私法与公私交融法律之间的差异,同时,二者并非没有任何牵系;民法所积淀的博大精深的契约理论对劳动法上劳动合同制度的建立和完善起着基础性的指导作用,脱离民法契约法基础的劳动合同法律制度是没有理论基础的法律制度,同样,固守着传统私法思维去理解劳动合同制度也会作茧自缚。“故民法典中雇佣契约一节之规定即并不能毫无疑义地全部适用于劳动关系,应只有在性质相符合并不互相排斥时,始有适用之可能。”[17]注解民法之雇佣契约制度和雇佣契约理论,应秉承传统私法之意思自治理念和契约主体不负担公法义务的法理精神,否则将异化民法,并最终难以在该领域立足。《合同法》(草案)在第447条中曾规定:“雇佣人应当为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障。合同约定继续提供劳务的期限为一年以上的,雇佣人应当为受雇人投保意外伤害险和医疗险……”。众所周知,这种公法或公私融合法律的表述方法意味着与其相一致的调整方法,雇佣人在不符合上述规定的前提下,受害人不仅能够通过诉讼救济其权利,更为重要的是,这种表述方式意味着公力机构如行政执法机构可以进行监督检查等事前调整。笔者认为,在私法领域中不应存在类似直接将公法义务附置于一方当事人身上的强制性规范,否则,将混淆强行法与任意法的界限。当然,随着社会的变迁,法律制度的整合及交融是不可避免的,但是,在私法领域中规定强行法制度将使法律制度变得不仅不能适应时代的要求,反而会谬误法理。
  三、匡正调整传统雇佣关系、劳动关系(产业雇佣关系)的法律定位
  (一)我国现行雇佣关系与劳动关系重新界别及其调整之必要
  任何法律制度的构建都应反映现实经济和社会生活的需要,理性地架构我国雇佣关系和劳动关系调整的法律制度应当深刻反省我国社会经济生活以及雇佣劳动过程中所产生的社会关系。目前,我国存在的雇佣关系十分复杂,集中体现了社会主义初级阶段的社会经济生活,同时,也体现了我国地区经济和行业经济发展极端不平衡的现实。我们既可以实施载人航天飞行,也存在落后的手工业作坊;既存在已经实行现代企业制度的大公司,也存在范围较广的个体经营。对于市场经济发达国家,其社会经济发展早已超越了二元社会结构的束缚,根本不必费心于梳理城乡之间雇佣劳动存在的差异。在我国因雇佣所产生的社会关系远非西方市场经济发达国家那么简单,所以,法律制度的构建必须正视复杂雇佣关系调整的现实需要。
  世界上许

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