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【期刊名称】 《中国法学》
论行政法规范的援用
【英文标题】 On the Citation of Administrative Legal Norms
【作者】 张淑芳【作者单位】 上海华东师范大学法政学院
【分类】 其他
【中文关键词】 法律援用 行政法适用 规范类型 行政法汇编
【期刊年份】 2005年【期号】 6
【页码】 33
【摘要】

行政法的援用既是一个行政法的法律产出技术问题,又是一个行政法的法律适用问题,其在行政法治体系和行政法学体系中本应具有非常重要的地位。但令人不解的是该问题在目前行政法学中还是一个理论空白,理论上的不成熟严重制约了其在行政法治实践中的良性化格局。为了使该问题引起学界的关注并对行政法治进程有所助益,本文对行政法援用的若干重大理论和实践困惑作了初步厘清,并构设了行政法不宜隔位援用、行政法规范规制同一事项不宜多次援用、正式法律渊源不宜用非正式的行为规则、实体规范不宜再作实体性援用、程序性规范不宜再作程序性援用等规范化援用的要件,指出了行政法援用走上规范化的若干路径。

【英文摘要】

Citation of administrative law is technologic matter of law production and application of administrative law.It should have played a very important role in system of rule and science of administrative law.However.the matter is still a theoretical gap in science of administrative law.Immaturity in theory seriously restricts its good pattern in practice of rule of administrative law.In order to have the academic circle pay attention to it and be beneficial to progress of rule of administrative law,this article makes an initial collation and clarification on several important theory and practice puzzlement,establishes such essential conditions of standardized citation as it is inadvisable to cite administrative law on every other position,to repeatedly cite regulatiOns of administrative law which stipulate the same matter,to cite informal norms for formal sources of law.to be substantive citation for substantive regulations and to be procedural citation for procedural regulatiOns,and mentions several methods of standardization of citation of administrative law.

【全文】法宝引证码CLI.A.12534    
  行政法在法律体系中具有非常重要的地位,素有小宪法之称,另一方面,行政法的规范体系较其他部门法复杂得多。例如,刑事立法和民事立法权都集中在中央,而行政立法的权限划分却为诸多层次,各层次之间的关系、不同规范之间的关系在执法实践中表现得极为复杂,其中援用就比其它部门法要复杂得多。但是,行政法学界鲜有学者对我国行政法的援用进行系统探讨。[1]基于此,笔者撰就本文,以希弥补此方面的理论空白,进而使我国行政法的适用进一步规范化。
  一、行政法规范援用的含义
  所谓行政法规范的援用就是指行政法规范在实施过程中不同规范之间相互使用以补充某一单个规范不足的状态。首先,行政法规范的援用具有法律援用概念的一般特征,亦由所制定之法、被援用之法、立法中的法关系处理、法律之逻辑关系等四个方面的要素构成。此点提醒我们在研究行政法的援用时必须从法律援用的一般原理出发,因此,行政法无论如何不能游离于一国法制大系统之外。其次,行政法的援用有着自己的质的规定性,即有着区别于其他部门法援用特点之自身的特点。我们知道,在民法、刑法等部门法中其援用常常是一种单一性的援用状态,如实体法需要援用程序法的状态等。而行政法的援用则不是单一的,常常是一种多元式的援用。为了使问题清楚起见我们将行政法规范援用的内涵概括为下列方面:
  (一)行政法规范的援用是行政立法文件中规定的援用状态
  行政法规范的援用首先是行政法规范的制定问题,即在行政法规范的法律行文中就出现或者指出了行政法的援用。我们知道,行政法文件是由立法机关、享有行政立法权的行政机关制定的调整行政管理关系的行为规则,一般来讲行政法规范的行为规则是以一个单一法典为单位的对某一方面的管理事态、社会关系作出规定。依我国行政法理念,这些规则包括构成行政法总则的那些规则,如《行政处罚法》、《行政诉讼法》、《政府采购法》、《行政监察法》等;还包括构成部门行政法的那些规则,如各个行政管理领域适用的行政法规则,如土地管理中的《土地管理法》、环境保护管理中的《环境保护法》、税务管理中的《税收征收管理法》等等。显然在行政法教科书中主要讲授的是构成行政法总则的那些规则。但是,行政法规范的最大部分则是这些部门行政管理的法律规范。有学者在揭示行政行为的法构成时,将我国行政行为分布的主要管理领域归纳为40多个,其中每一个行政行为分布的领域都构成了部门行政管理的一个部类。[2]如果一个法律规范不依靠于其他法律规范就能够对某一方面的行政关系作出不折不扣的调整,此时就不存在法律的援用,或者不存在行政法规范的援用。不幸的是,在行政法规范对社会关系的调整中,很难通过一个单一规范对某一领域的行政关系作出规范。换句话说,行政法规范在调整社会关系中具有相互之间的依赖性,这种依赖性便使行政法规范援用成为不可回避的事实。应当指出,行政法规范的依赖性并不是指一种必然的依赖关系,当然有一部分是一种必然的依赖关系,而绝大部分则是由人为因素造成的依赖关系,或者由于我们没有能力使一部法典对所有事项都作出规定,或者我们人为地造成了规范之间的相互依赖。“我们总是面临这一巨大的悖论。无论是静止不变,还是变动不居,如果不加以调剂或不加以制约,都同样具有破坏力。法律如同人类,要活下去,必须寻觅某些妥协的途径。这两个将法律引向不同方向的趋势应当拧在一起,使其步调一致。这两种趋势的结合,必须依靠某种智慧。”[3]而行政法规范的依赖性在大多数法律行文里都得到了肯定,如在一个部门行政管理的法律规范规定该法在实施中还须依靠其他法律的规定。《中华人民共和国技术合同法》第8条规定:“技术合同的管理机关由国务院规定”。该条款规定实际上使《中华人民共和国技术合同法》在适用中必须援用国务院的行政法规。因为作为技术合同法本身并没有规定技术合同管理的主体这一重大问题,而将主体的规定权留给了另一个行政法规范。如果该法对管理机关的名称、地位等都作出规定,那么,就不会出现技术合同法援用行政法规的情形。由此可见,行政法规范的援用首先表现在行政立法文件之中。
  (二)行政法规范的援用是行政执法过程中需要实现的状态
  行政法规范的援用在形式上是通过立法文件得到确认的。然而,从实质方面看,行政法的援用是一种需要在执法过程中予以实现的状态。该实现状态是在法律推导的情形下展开的:“假如推导展开步骤非常少且跨度非常大,那么这些步骤的规范性内涵就不会清晰地显现出来。它们一方面很容易受到攻击,另一方面这些攻击经常又是非特定化的。”[4]行政法规范只有当它对社会关系作出实质性调整时,它才具有客观上的执行力,具有予以实现的社会意义。正因为如此,行政法规范的援用都是基于规范需要实施这一实际状况而确定的。例如《中华人民共和国行政处罚法》只是一个关于行政处罚的基本法,它的绝大多数内容是有关程序的内容,如行政处罚的设立,行政处罚的实施机关,行政处罚的决定程序等。[5]而该法本身的实际效力只有借助其它法律作用的情况下才能变为现实,如没有行政法规、地方性法规以及规章对行政处罚中实体违法及制裁的设定,行政处罚法本身就会变成一纸空文。因此,该法第11条规定:“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”第12条规定:“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的,前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定,规定行政处罚。”通过对行政法规和规章实体性违法的援用实现处罚法的自我价值。当然,若某个法律规范通过自己本身就能够实现确定的所有权利与义务,援用状态也就不复存在了。而行政法援用中的促使实现状态是通过行政执法行为完成的。换句话说,援用最终表现在行政执法主体的执法行为中。执法主体在执法时一般都有一个必须选择的主法,在执行主法的内容时还不能通过主法本身而使法律行为变为有效,此时执法者就必须依主法的规定选择另一行政法规范,并最终使主法规定的内容得以实现。“法律规则可以出现在法律、所谓的习惯法中,可以由现行有效的法规范中推论出来,也可以透过具体化法律原则而得,这些都是法院经常从事的工作。”[6]例如,《中华人民共和国食品卫生法》第53条规定:“以暴力、威胁方法阻碍食品卫生监督管理人员依法执行职务的,伊法追究刑事责任;拒绝、阻碍食品卫生监督管理人员依法执行职务未使用暴力、威胁方法的,由公安机关依照治安管理处罚条例的规定处罚。”食品卫生管理机关在食品卫生执法过程中,在适用《中华人民共和国食品卫生法》这一法律时,要援用《中华人民共和国治安管理处罚条例》,若没有这一法律援用,食品卫生执法就达不到预期的效果。
  (三)行政法规范的援用是行政法实施中的法律交叉选择行为
  法律援用是一种法律选择,就是执法者在实施法律时对不同法律规范所进行的选择。行政法规范在主法中规定了另一个相关的法律规则及其在实施主法时的辅助作用,通过被援用法律的运用使行政法规范能够有效调整社会关系,而被援用的法律只是一种“有待实施”的状态。即是说,不是每一次的执法行为都必然伴随着一个法律援用,这其中有一个选择问题,就是由执法者选择被援用的法律。[7]当然,在一般情况下选择被援用的法律是有一定条件的,如上列食品卫生执法中援用治安管理处罚条例所规定的条件是行政相对人具有治安上的违法行为。但是,无论从哪个角度讲,行政法规范的援用都是行政法实施中的一种交叉选择,由行政主体从不同的法律规范中选择需要的规则。法律援用中这种交叉性是非常复杂的,从法律规则的作用对象看,可以有实体规则与程序规则的交叉选择;从法律规范的层次看,可以有上位法与下位法的交叉选择;从行政管理的部门看,可以有此一部门选择彼一部门适用的法律规范的交叉选择等。其中最为本质的交叉选择是执法主体相互之间权力的交叉选择适用问题,如本属工商行政管理机关,其行使的职权是工商行政管理权,但可以在法律援用中选择另一执法主体权力延伸的执法范围。《中华人民共和国药品管理法》第54条规定:“本法规定的行政处罚,由县级以上卫生行政部门决定。违反本法第十五条规定,第八章有关广告管理的规定的行政处罚,由工商行政管理部门决定。……”工商行政管理部门虽为工商事务管理机关,但在执法时可以选择《中华人民共和国药品管理法》,这实际上是对其职权选择的拓展,此点表明如何规范执法机关的选择权是法律援用中另一个非常重要的理论和实践问题。
  二、行政法规范援用的理论分类
  (一)实体与程序援用
  实体与程序援用是指实体法在施行过程中需要援用程序法和程序法在施行过程中需要援用实体法的状况。德沃金指出:“程序保护是依存或从属于实体权利的。”[8]行政法规范是一个非常大的概念系统,其中既包括了行政实体规范,又包括了行政上的程序规范。行政实体规范是对行政主体及其行政相对人实体权利作出规定的那些行为规则。如《中华人民共和国行政处罚法》给行政机关规定的行政处罚实体规则,《中华人民共和国土地法》给行政相对人规定的土地权利义务的规则。而行政程序规范是指为行政主体和行政相对人规定行为方式的那些行政法规范。如《中华人民共和国政府采购法》关于行政主体采购程序的规则,《中华人民共和国行政诉讼法》关于行政相对人提起行政诉讼的规则等。在我国行政法文件中,有些行政实体法在实施过程中必须依赖于行政程序法,此时就出现了实体法援用程序法的状态。例如,《中华人民共和国国家安全法》本是一个规定国家安全行政管理的实体法,但该法在实施过程中必须有相关的程序保障。因此,该法第31条规定:“当事人对拘留决定不服的,可以自接到处罚决定书三日起十五日内,向作出处罚决定的上一级机关复议,对复议决定不服的,可以自接到复议决定之日起十五日内向人民法院提起行政诉讼。”这个条文表明《中华人民共和国国家安全法》作为实体规范在实施中必须援用《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》等程序性规范。有关行政程序的规则更是不具有实体上的权利,其在实施中需要有关实体规则才能使他具有实质意义,此时便出现了程序法援用实体法的情形。如《中华人民共和国行政监察法》本是有关行政监察的程序法,然而,其在实施中必须大量援用有关行政实体法。该法第23条规定:“监察机关根据检查、调查结果,遇有下列情形之一的,可以提出监察建议:(一)拒不执行法律、法规或者违反法律、法规以及人民政府的决定、命令,应当予以纠正的;(二)本级人民政府所属部门和下级人民政府作出的决定、命令、指示违反法律、法规或者国家政策,应当予以纠正或者撤销的;(三)给国家利益、集体利益和公民合法权益造成损害,需要采取补救措施的;(四)录用、任免、奖惩决定明显不适当,应当予以纠正的;(五)依照有关法律、法规的规定,应当给予行政处罚的;(六)其他需要提出监察建议的。”其中拒不执行“法律、法规或者违反法律、法规以及人民政府的决定、命令”的实体内容使《中华人民共和国行政监察法》有了实质性意义。
  (二)主法与从法援用
  主法与从法是法律规则体系中两种不同形态的规范。一般地讲,关于某一方面行政管理关系的调整,关于某一种行政事态的规定都有一个龙头法,我们将这一能够起到对某一事态进行统制的法律规则称之为主法。[9]同时,各个方面事态除了一个主要的法律规范外,还有相应的辅助性规范,我们将这些起辅助作用的规范叫做从法。近年来我国有关立法部门已经组织编写了各个方面所适用的法律规则体系,将主法和从法的地位予以区分,如《中华人民共和国政府采购法》及其相关法律、法规,《中华人民共和国治安管理处罚条例》及其配套规范,《中华人民共和国立法法》及其配套规定等等。[10]由此可见,在行政管理领域中,必然存在着主法与从法及其相互关系的问题。在行政法的实施过程中,主法有时必须通过从法的作用才能得到进一步具体化,或者从法只有通过主法才能对社会关系作出更为细密的调整,在这样的情况下便出现了主体与从法之间的援用关系。主法需要援用从法的情况有两种具体表现:一是主法制定以后,在其行文中留下了通过从法实现其内容的空间,相关立法制定附属于这一主法的从法,而辅助主法的内容得以实现。如《中华人民共和国国家赔偿法》出台以后,就相继制定了《工商行政管理机关行政赔偿实施办法土豪我们做朋友好不好》、《司法行政机关行政赔偿、刑事赔偿实施办法》等。《国家赔偿法》在调整有关工商行政机关赔偿关系时就必须或者可能援用《工商行政管理机关赔偿实施办法》。二是主法制定以后,在其调控社会关系时需要援用其他相关法律的条文,而这一其他相关法律条文就成了主法援用从法的一种情况。如《突发公共卫生事件应急条例》第25条规定:“国家建立突发事件的信息发布制度。国务院卫生行政主管部门负责向社会发布突发事件的信息。必要时,可以授权省、自治区、直辖市人民政府卫生行政主管部门向社会发布本行政区域内突发事件的信息。信息发布应当及时、准确、全面。”突发公共卫生事件在实施中,尤其在发布公共行政信息时,必须援用有关行政信息公开的规则,而这些规则相对于公共卫生事件管理条例中的信息发布则是一种从规则,而不是主规则。从法援用主法的情形则更加多见,例如,我国关于税收征收的法律和法规有许多,他们对于《中华人民共和国税收征收管理法》而论都是从法,但他们在实施过程中无一不需要依靠税收征收管理法
  (三)此层与彼层援用
  “在现代的立宪国家里,存在着对各种准则的上、下级安排。一切准则都隶属于宪法之下;法规又隶属于法律之下。这种等级安排意味着较高的等级压倒较低的等级,而较低等级的适用效力是由较高的等级引申的:法规由法律引申其适用效力,法律由宪法引申其适用效力。”[11]法律规范体系的层级结构在《中华人民共和国立法法》中得到了充分体现,在行政法体系中排列着从法律到规章的若干行政法层级,这些层次实际上构成了一个“法梯”,各层次之间既保持着一种相邻关系,又保持着一种服从和支配关系。行政法治实践的状况告诉我们,每一个层次的法律规范都难以对该领域所规定的行政事项作出全面调整,即存在着不同层次的行政法规范通过互相援用才能完完全全调整社会关系的情形,该不同层次的援用就构成了行政法规范援用的第三种情况。高层规范援用低层规范的情况是非常多见的,一般情况下高层规范是关于某一方面行政管理事务总的规定,至少不可能将所调整的社会关系的所有内容都规定下来,其在行文中留给了低层规范一定的空间。这一高层规范若没有相关低层规范的规定就无法实现对社会关系的调整,在这个意义上讲,它对低层行政法规范的依赖实则是对低层规范的援用。例如《中华人民共和国大气污染防治法》第4条规定:“向大气排放污染废物的单位,必须遵守国家有关规定,并采取防治污染的措施。”其中“国家有关规定”[12]就是《中华人民共和国大气污染防治法》在施行时必须援用的,否则该法的其他内容就无从确定。《中华人民共和国大气污染防治法》第37条规定:“机动车船向大气排放污染物不得超过规定的排放标准,对超过排放标准的机动车船,应当采取治理措施。污染物排放超过国家规定的排放标准的汽车,不得制造、销售或者进口。具体监督管理办法由国务院规定。”没有“国务院规定”第37条的内容就无法实施,此时法律实际上援用了行政法规。下位法援用上位法的情形也非常多见。下位法尤其规章和地方性法规带有明显的实施色彩,它们一般规定的内容都非常具体,但是,在实施过程中他们的诸多内容都要援用法律和行政法规的规定,[13]如《上海市禁止非法制造销售使用简陋锅炉的若干规定》第12条规定:“制造、销售土锅炉的,按照《中华人民共和国产品质量法》第四十九条的规定,由质量技术监督部门责令停止制造、销售,没收制造销售的土锅炉……”此条规定表明上海市制定的这一规章只有援用《中华人民共和国产品质量法》才能有效调整上海市此方面的行政管理关系。
  (四)后法与前法援用
  后法与前法是一个在相互比较中才能确定的概念,理论界也有将后法与前法称之为新法与旧法者。具体而言,在两个法律或者法规的比较中,先制定的法律或者法规就是前法或旧法,后制定的法律或者法规就叫做后法或新法。后法与前法的援用就是指后制定的法律在实施中需要援用前面制定法律内容的情况。或者前法制定以后其内容的全面实施还需要后续规则予以补充规定,即其只有援用后来制定的规则才能真正实现对社会关系的调整。后法援用前法的情形大多反映在后法在制裁实施中需要依赖前法已经确定的制裁体系,如2003年5月7日国务院制定的《突发公共卫生事件应急条例》第51条规定:“在突发事件应急处理工作中,有关单位和个人未依照本条例的规定履行报告职责,隐瞒、缓报或者谎报,阻碍突发事件应急处理工作人员执行职务,拒绝国务院卫生行政主管部门或者其他有关部门指定的专业技术机构进入突发事件现场,或者不配合调查、采样、技术分析和检验的,对有关责任人员依法给予行政处分或者纪律处分;触犯《中华人民共和国治安管理处罚条例》,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”该规定相对于《中华人民共和国治安管理处罚条例》与《中华人民共和国刑法》而言是后法,它却有两处援用前法的内容,若没有这样的援用,相关机关就不能对公共卫生事件作出相应的处置。前法援用后法则是前法需依靠后法的细化才能落实,例如《中华人民共和国律师法》第50条规定:“为军队提供法律服务的军队律师,其律师资格的取得和权利、义务及行为准则,适用本法规定。对军队律师的具体管理办法,由国务院和中央军事委员会另行制定。”即《中华人民共和国律师法》只有援用后制定的军队律师管理办法,才能调整军队律师这一属于律师范畴的社会关系。《律师法》第51条规定:“外国律师事务所在中华人民共和国境内设立机构从事规定的法律服务活动的管理办法,由国务院制定。”只有通过援用国务院后制定的外国律师服务管理的行为规则,《律师法》才能真正调整到外国人从事律师活动的社会关系。
  (五)行政法与其他部门法援用
  行政法被认为是小宪法,因此,它与其他部门法的关系是十分密切的。宪法设计了一个国家的政治制度、经济制度、文化制度等,并规定了公民权利和义务。行政法则对宪法的设计进一步具体化,从这个意义上讲,行政法所涉及的面是最为广泛的。在一国所编撰的部门法典中行政法所占的比重也是最大的,包括国防、外交、治安、公安、工商、税务、环保、土地、农林、矿产资源等数十个方面。[14]行政法将社会生活这些诸多方面的内容设计以后,还必须借助于其他部门法才能确立和实现它们所设定的社会关系,这样便存在着行政法规范在实施过程中援用其他部门法的情形。首先是行政法援用刑法,即行政法规范规定某一规范在实现其对社会关系的调整中需要借助于刑事法律才可保证其对权利义务的全面实现。“行政法与刑法是国家法律体系中两个基本的部门法,而且都属公法的范畴。两者联系紧密,互相衔接,互为补充,在维护国家利益、保障社会秩序方面密切配合。其一,刑法的制裁手段最为严厉、最具强制性,作为国家法律秩序的最后保障手段,制裁破坏其他法律部门维护的法律秩序的犯罪行为。无疑,刑法也保障着行政法所确立的社会秩序。其二,刑法中制裁的犯罪行为与行政法中制裁的一般违法行为主要是一个‘度’的区别。一般违法行为跨过了这个‘度’,就成了犯罪行为;同样犯罪行为缩回了这个‘度’,就成了一般违法行为。正是这一点使得刑法与行政法中规定的违法责任可以衔接起来。”[15]据笔者考察,几乎每一个层面上的行政法规范都有援用刑法的情形,如《中华人民共和国行政复议法》第36条规定:“被申请人违反本法规定,不提出书面答复或者不提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,或者阻挠、变相阻挠公民、法人或者其他组织依法申请行政复议的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分;经责令履行仍拒不履行的,依法给予降级、撤职、开除的行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”此条实际上确立了行政复议法刑法的援用。《突发公共卫生事件应急条例》第49条、第50条、第51条都有援用刑法的内容,而该条例本身只是一个行政法规。规章援用刑法也很多见,如《工商行政管理机关行政赔偿实施方法》第31条规定:“需要对责任人员追究责任的,由本单位监察部门依法处理。构成犯罪的,移交司法机关追究刑事责任。”其次,行政法援用经济法,即调整政府行为的法律在实施过程中适用有关的经济法规范,如《中华人民共和国政府采购法》是一个行政法规范,而该法第43条规定:“政府采购合同适用合同法,采购人和供应者之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”既肯定了作为经济法的合同法在政府采购中的运用,又确立了政府采购适用有关的经济法原则。
  (六)单向援用与交叉援用
  单向援用是指此一行政法规范对彼一行政法规范的援用,而彼一行政法规范并不同时援用此一行政法规范的援用形式。我国行政法文件中单向援用非常普遍,例如《中华人民共和国体育法》第50条曾经瘦过你也是厉害规定:“在体育运动中使用禁用的药物和方法的,由体育社会团体按照章程规范给予处罚:对国家工作人员中的直接责任人员,依法给予行政处分。”体育法在实施中援用有关的体育社团章程就是单向式援用,因为社团章程本身不可能涉及援用体育法的情况。交叉援用是指此法在施行过程中需要援用彼法,而彼法同时为了达到有效施行的目的亦援用此法,结果形成了两个不同的行政法文件交叉援用的情况。例如,《中华人民共和国土地法》第9条第3款规定:确认土地房屋的所有权或者使用权,确认水面、滩涂的养殖使用权,分别依照《森林法》、《草原法》和《渔业法》的规定办理,而《中华人民共和国渔业法》第13条规定:国家违反征用集体所有的水面、滩涂,依照《中华人民共和国土地法》的规定办理。这样便形成了土地法和渔业法的双向援用。我国部门行政管理法和《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国国家赔偿法》等都存在这种交叉援用的情况。[16]
  (七)明显援用与概括援用
  这是根据行政法规范在援用中明显和暗含的程度进行分类的。在明显援用的情况下,行政法规范对所援用的法律规定了具体的条文。即将援用的内容确定到具体的法律条文之中。如《司法行政机关行政赔偿、刑事赔偿办法》第32条规定:“司法行政机关在行政赔偿中其工作人员有故意或重大过失,在刑事赔偿中工作人员有国家赔偿法二十四条规定的情形之一的,工作人员应承担全部或部分赔偿费用。”将援用《中华人民共和国国家赔偿法》的内容具体到第24条之中。还如《中华人民共和国渔业法》第28条规定:“炸鱼、毒鱼的,违反关于禁鱼区、禁渔期的规定进行捕捞的,使用禁用的渔具、捕捞方法进行捕捞的,擅自捕捞国家规定禁止捕捞的珍贵水生动物的,没收渔获物和非法所得,处以罚款,并可以没收渔具,吊销捕捞许可证,情节严重的,依照《刑法》第一百二十九条的规定对个人或者单位直接责任人员追究刑事责任。”将援用的条文具体到刑法129条。在概括援用的情况下,行政法规范对需要援用的其他行政法规范没有作出详细规定,仅仅指明需要援用的行政法规范之名称。如《租赁房屋治安管理规定》第12条规定:“被处罚人和单位对依照本规定作出的处罚决定不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》的有关规定向上一级公安机关申请复议。复议期间,不停止处罚决定的执行。”
  三、行政法规范援用中存在的问题
  (一)援用膨胀
  所谓援用膨胀是指行政法规范的援用处于一种无法控制和非有援用条款就不能生效的境地之中。以2002年为例,我国制定和修订的法律层面的行政法规范约有15件,在这15件行政法文件中都有援用的内容。如《中华人民共和国中小企业促进法》第44条规定:“省、自治区、直辖市可以根据本地区中小型企业的情况,制定有关的实施办法。”换句话说,法是对中小企业进行规范的主体,它自身就可以完全调整此方面在全国范围内的管理关系,但是,上列条文使该法必须援用各地制定的实施办法才能最终调整此方面的管理关系。又如2002年颁布的《中华人民共和国安全生产法》第73条规定:“事故调查处理应当按照实事求是、尊重科学的原则,及时、准确地查清事故原因,查清事故的性质和责任,总结经验教训,提出整改措施,并对事故责任者提出处理意见,事故调查和处理的具体办法由国务院制定。”我们认为,安全生产法作为一个基本法当然应当对安全生产中的相关事故及其处理作出规定,但是,该法却将事故调查处理的规则予以援用,即只有援用国务院制定的办法该法的权利和义务才能实现。2002年国务院制定的行政法规有将近40件,其中每件行政法规中都有援用问题,如《互联网上网服务营业场所管理条件》第14条规定:“互联网上网服务营业场所经营单位和上网消费者不得利用互联网上网服务营业场所制作、下载、复制、查阅、发布、传播或者以其他方式使用下列内容的信息:(一)反对宪法规定的基本原则的:……(十)含有法律、行政法规禁止的其他内容的。”该条例本该是一个具有极强操作性的行政法规范,但其在实施中还须援用宪法、法律和其他行政法规。2002年国务院各部门发布的规章有10余件,同样,在每个规章中都充满着法律援用。2004年7月1日起《中华人民共和国行政许可法》正式施行,该法取消了部门规章对行政许可的设定权,部门规章设定行政许可必须是对上位法规定的实施,这样便使部门规章的援用更加泛滥,笔者查阅了2005年第一季度制定的部门规章,其援用情况较前更为突出。[17]行政法规范援用膨胀还有一个表现就是调整立法行为的法律规范本身也规定了诸多援用条款,例如,《中华人民共和国立法法》本是规范立法行为的基本法,但是,该法中的援用条款有上十处之多,第56条是对行政法规及其规范化制定的规定,而条文却没有作出详细规定,使行政法规所确立的事项必须援用宪法89条的规定,而宪法89条是一个非常原则的规定,导致立法法对行政法规的规范很难有实质意义。
  (二)援用矛盾
  “法不仅必须适应于总的经济状况,不仅必须是它的表现,而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现。”[18]行政法规范援用最终发生在行政执法机关及其执法人员在执法过程中对法律规范的选择上,即是说,有效援用必须有利于解决执法机关的法律选择。若法律规范中确定的援用条款和援用规则不利于执法过程中的法律选择就是一种援用矛盾。在我国目前行政法规范中,援用矛盾的情况非常多见,这种矛盾性既降低了本法的法律地位,又使援用的规则流于形式。笔者将我国行政法规范中的援用矛盾概括为:(1)执法人员可以有两种以上选择的援用矛盾。依法制统一原则,[19]执法机关和执法人员在执法过程中,对某一事态的处理应当只有一个可供选择的规则,一个处理问题的正确答案,而矛盾的法律援用常常使执法机关和执法人员有两种以上的答案可供选择,且这两种答案所得出的结论是完全不同的,而且会导致“政府部门不喜欢把自己的内部备忘录交给公众复查。各部门据以调整它们同公众的关系的那种对法规的内部解释,往往由于非常猜疑而被保密。政府部门还往往抵制就个别决议提供理由的请求。”[20]例如《中华人民共和国公路法》第8条规定:“国务院交通主管部门主管全国公路工作。县级以上地方人民政府交通主管部门主管本行政区域内的公路工作。”此条将公路执法主体确定为交通行政机关。而该法第84条确立了一个法律援用制度,就是对阻碍公路建设或者公路抢修,致公路建设或者抢修不能正常进行的,援用《中华人民共和国治安管理处罚条例》第19条的规定处罚。这一援用使执法主体选择发生了矛盾,治安管理处罚条例确定的执法主体是公安机关,交通管理机关成为治安管理处罚条例的执法主体本身就是一种超越职权。(2)执法人员无法选择的援用矛盾。在行

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