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【期刊名称】 《中国法学》
造法性民事诉讼司法解释研究
【英文标题】 A Study on Creative Judicial Civil Legal Interpretations
【作者】 洪浩【作者单位】 中南财经政法大学
【分类】 民事诉讼法【中文关键词】 民事诉讼 司法解释 司法改革 造法性
【期刊年份】 2005年【期号】 6
【页码】 121
【摘要】 民事诉讼司法解释具有造法性,其原因是复杂的,它所带来的利弊是多方面的。改革的方案是,在以修法的方式确立符合当今中国社会的各项民事诉讼基本原则的前提下,确认最高人民法院有限的程序规则制定权,其性质为授权立法;同时对最高人民法院制定的程序规则建立备案审查机制,监督司法立法权的行使;禁止地方各级法院的程序规则创制权。
【英文摘要】 Judicial interpretation on civil procedure has surmounted intension of“explaining questions about application of law in the trial process”.It has legislating nature.The author analyses the origin cause of formation as well as advantages and drawbacks of judicial interpretation on civil procedure,then explores the reform scheme:modify the law to establish basic principles which accords with the current Chinese society;Confirm the right of the Supreme Court that making limited procedure rules,its nature is delegated legislation;set up me examining mechanism at the same time,supervise the judicial legislative power;Forbid the right of making procedure roles of the local courts at all
【全文】法宝引证码CLI.A.12535    
  
  民事诉讼司法解释并非约定俗成的概念,本文所称民事诉讼司法解释,系指司法机关就民事诉讼程序所作出的相关司法解释。它的运作具有不同于其它部门法司法解释的特点。20世纪80年代末以来,民事诉讼司法解释与司法改革尤其是民事审判方式改革密切相连。声势浩大的民事审判方式改革不断推进,使得民事诉讼司法解释的变革速度之快、程度之深,非一般司法解释所能比拟。可以说,民事诉讼司法解释权已经成为最高人民法院推进民事司法改革所能倚助的最主要力量。在这个过程中,司法解释已经超越了“解释法院审判过程中具体应用法律、法令”的内涵,具有造法性。这其中所涉及的不仅仅是如何实现法律的确定性与适应性之间的衡平的问题,而且涉及司法解释与司法改革的互动关系、立法与司法的界限等基础性问题。本文试图对其进行一个初步的分析,以期对我国司法实践有所裨益。
  一、我国民事诉讼司法解释的现状
  现行《民事诉讼法》颁布于1991年,当时市场经济并未充分展开,相应的社会条件的发展也有限。在急剧的社会变动面前,民事诉讼法所确立的审判方式无法适应形势发展的需要,从而成为改革的对象。为了弥补其内容上的粗陋和不足,以及为了适应和推进民事审判方式改革的需要,最高人民法院先后颁布了一系列的司法解释。主要包括1992年7月14日《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》,1993年11月6日《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》与《经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》,1994年12月22日《关于在经济审判工作中严格执行(中华人民共和国民事诉讼法)的若干规定》,1997年4月21日《关于人民法院立案工作的暂行规定》,1998年7月11日《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》,1998年7月18日《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》,1999年3月8日《关于严格执行公开审判制度的若干规定》,1999年10月2日《人民法院改革五年纲要》,2000年7月28日《人民法院审判长选任办法(试行)》,2000年9月18日《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》,2001年12月21日《关于民事诉讼证据的若干规定》,2002年12月25日《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》,2003年9月19日《关于适用简易程序审理民事案件的若干意见》,2004年9月16日《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》等等。此外,还有大量关于具体案件中具体问题的批复,在此恕不一一列举。
  与此同时,地方法院也充分发挥积极性,通过发布在其辖区内适用的规范性文件,以适应审判的需要。如《广东省法院民事、经济纠纷案件庭前交换证据暂行规则》(1999年9月)、《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定》(2001年10月)、《浙江省高级人民法院民事再审庭审规则》(2002年2月)、《青岛市中级人民法院民事再审案件庭审操作规程(试行)》(2001年10月)、《郑州市中原区人民法院关于建立先例制度的规定》(2002年6月)等等。尽管按照1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》,地方各级法院都无权发布司法解释,并且最高人民法院也在1987年3月31日发布的《关于地方各级人民法院不应制定司法解释文件的批复》中明确规定“具有司法解释性的文件,地方各级人民法院均不应制定”,但是如果我们抛开概念法学的观念,从司法实际运行的角度来考察,这些地方性司法解释却实实在在地发挥着作用。尽管它们甚至没有被公布,只为法官内部掌握,尽管它们可能没有在裁判文书中被直接援引作为判案的依据,但是它们却确确实实地被法官所接受和遵从,实际上也成为一种“司法解释”。
  我们可以将这些司法解释的内容与《民事诉讼法》的相关规定进行比较,以证明这一时期的司法解释的造法性。不过限于篇幅,笔者仅选取其中几部较有代表性的予以简单说明。
  1.《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》
  该解释发布于《民事诉讼法》实施后的第2年,条文数量多达320条,比作为解释对象的《民事诉讼法》还多出50条,内容之详尽远远超出源法律。尽管该解释对《民事诉讼法》中的一些模糊性概念、概括性条款予以明确化,确保了《民事诉讼法》的统一适用,但该解释大多是对诉讼程序、证据、法庭规则等作出的规定,并不以解释法律文件为目的,甚至没有可供“解释”的相关立法。该解释是对立法权的实际运用,[1]是一种细则化的民事诉讼立法。《民事诉讼法》的适用很大程度上变成了司法解释的运用,法典在很大程度上被架空和虚置。
  2.《关于民事诉讼证据的若干规定
  该解释发布于2001年,共82条,它总结了各地各级人民法院的证据规则的经验,弥补了现行民事诉讼法有关证据规定的缺陷,其颁行对于保障司法公正,提高司法效率,推动司法改革具有重要意义。[2]但是其中关于被告的答辩义务、举证责任分配中法官的自由裁量权、自认、举证期限、证据交换、证据优势标准等方面的规定都突破了民事诉讼法的规定,甚至是与民事诉讼法存在根本性冲突。
  透过这些,我们不难得出以下结论:从数量上看,最高人民法院和地方法院均制定了大量的民事诉讼司法解释;从内容上看,司法解释的内容涉及民事诉讼法的各个方面,超越了“解释法院审判过程中具体应用法律、法令”的内涵,具有造法性。
  二、造法性民事诉讼司法解释的成因
  正如苏力所言,一种话语实践总是与某些非话语实践相伴产生的,换言之,一种知识都是与一系列产生这种知识的制约条件及相应制度相伴随的。[3]在本章里,笔者将试图揭示造法性民事诉讼司法解释这种话语实践背后的非话语实践。
  (一)立法本身不适应社会转型的要求——造法性解释的客观基础
  在中国,立法粗陋不仅是民事诉讼法的问题,而且是各个部门法的共有问题。受“宜粗不宜细”的立法原则和速成立法方式的影响,大量立法在制定时就极为粗陋。以民事诉讼法中的证据制度为例,现行《民事诉讼法》虽设有专章(第六章),却仅仅只规定了极为简单的12个条文,根本无法涵盖民事诉讼证据应有的丰富内涵。民事诉讼法的这种粗陋性必然导致各诉讼主体缺乏明确的规范可以遵循,导致各诉讼主体缺乏可操作性,从而为最高人民法院创制规范性、系统性的司法解释提供了空间。
  我国民事诉讼法不仅粗陋,而且存在诸多滞后和不科学之处。现行民事诉讼法颁布至今所经历的是我国社会巨大变革的十几年。《民事诉讼法》颁布后的第二年,我国就开始了向社会主义市场经济转轨变型,这就使得民事诉讼法制定时的社会背景与法律实施后的社会客观环境发生了巨大的变化,也决定了现行民事诉讼法自颁行之日起就不可避免地有着比其他法律更大的滞后性,而且时间愈久,社会变革愈大,这种滞后性就愈凸显。以举证时间为例,在现行民事诉讼法中,在追求“客观真实”的立法思想的指导下,法典规定当事人在一审、二审及其再审中均可提出新的证据材料。这不仅容易造成“证据突袭”,形成审判不公,而且使审级制度流于空泛,浪费审判资源。这种滞后性与现代民事诉讼的理念和制度明显相悖,在司法改革中自然会被抛弃或者被架空。
  (二)司法改革模式的影响——造法性解释的制度基础
  在立法粗陋和落后的情形下,为回应社会转型时期对司法的要求(这也是司法自身的追求),改革成为一种必然。[4]由于最初对司法改革的基础性、复杂性认识不足和立法机关在司法改革中的缺位,而法院处于司法改革的最前沿,其呼声最高,改革的动力最足,中国的司法改革一直走的是一种“法院主导”,在法院内部进行的模式。[5]
  在这种改革模式下,造法性解释具有必然性。法院为推动改革必须以一定的权力为基础。众所周知,法院的权力是以审判权为核心的司法权,包括管辖权、调查取证权、裁判权、执行裁判权等;同时法院作为国家机关,它还享有机关内部的行政管理权;另外一个重要的权力就是司法解释权。由于司法权的被动性特点,仅司法权本身显然无法成为法院改革的推动力。内部的行政管理权作为一种主动性力量,可以成为一种推动力,但是这种力量的作用范围仅限于每个法院,无法成为上级法院推动下级法院改革的力量。另外,由于这种行政性与司法独立特别是法官独立相违背,运用行政力量推动改革也不足取。尽管中国法院内部行政色彩浓厚,但毕竟不是行政机关,上、下级法院之间并无行政隶属关系,上级法院也不掌握下级法院的人事、财政控制权。可见,上级法院要推动改革,必须寻找其它的力量支撑点。上级法院对下级法院的影响主要表现在两个方面:通过上诉、再审等程序对个案进行监督;通过司法解释为各级法官提供法律依据。第一种影响只针对个案,上级法院在程序启动上也具有被动性,单靠这种监督权显然无法直接推动司法改革。自然的,司法解释权便成了最高人民法院推动司法改革可以凭借的力量。通过规则的制定权,最高人民法院便将一个个改革措施推进下去。在这个过程中,民事诉讼司法解释与司法改革紧密相联,既是司法改革的体现,又是司法改革的依据和推动力。民事诉讼司法解释的功能在这里发生了变化,成为一种推动司法改革的权力技术。
  由于改革总是意味着打破现有的制度,重新进行制度安排。在法院通过司法解释的方式主导改革的模式下,司法改革的过程很大程度上就是运用司法解释废法而进的过程。这样,司法解释造法也就不足为奇了。
  (三)“先破后立”的改革传统——造法性解释的观念基础
  如果我们选择一个更高的视角,不难发现,司法改革只是20世纪70年代末开始的整个社会改革的一部分。因此,司法改革的思维必然受更为广阔的社会改革特别是成功的社会变革的思维的影响。在中国已进行和正在进行的社会改革中,经济体制改革无疑是程度最深、影响最大,也最为成功的改革。由于问题的复杂性和经验的不足,中国经济体制改革实行的是“摸着石头过河”、“先破后立”的方式,随着中国经济所取得的巨大成就,这种改革方式被誉为经济体制改革的“经典方式”,成为中国社会改革最主要的经验,并对几乎其它的所有变革都产生了重要影响,成为了这些变革的指导思想。在当今之中国社会,改革“胆子大一点,步子大一点”,已被社会普遍认同并成为一种正面评价。
  司法改革也不可避免地受到了经济体制改革方式的影响,司法改革同样面临着“问题复杂,经验不足”的困境,同样存在法律无法适应剧烈变动的社会生活需要且得不到及时修改的背景,经济体制改革使人们产生的“法律在一定时间和程度上可能被忽视甚至被突破”[6]的心理开始发挥作用,进而认为“国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文,但是却是有利于发展社会生产力,有利于国家和民族的根本利益,有利于社会的行为,属于‘良性违宪’,”[7]因而是可以接受的。于是,在司法改革的大旗下,从中央到地方的各级法院纷纷以改革为名,通过司法解释来摆脱现行法律的“束缚”,进行大量的“制度创新”。这无疑是造法性司法解释的另一重要原因。
  (四)法院利益的扩张——造法性解释的利益基础
  法院过去曾经被界定为“无产阶级的刀把子”,其主要任务是镇压“阶级敌人”。随着社会的转型,法院在纠纷解决和经济调整中的作用应予加强,使其成为人们生活中不可缺少的角色。换言之,法院地位和功能增强是“应然”的,一开始并非表现为一种“实然”状态。这种地位和职能的转变是社会转型的必然要求,但是由于目前法院在国家制度结构中(特别是在制度实践中)以及在社会的权威体系中并不具备法治社会所具有的,与实施社会治理的实际要求相吻合的地位,[8]法院尚不足以承载社会转型所带来的使命。要实施从“应然”到“实然”的转变,必然要通过社会的反复博弈才能确定。在这种博弈中,法院自身主动或被动的行为和追求是影响其社会定位的一个重要变量。
  法院的利益既包括作为国家机关所追求的国家利益和社会公共利益,如维护法制统一,实现社会公正;又包括其自身利益,如独立的地位,充足的审判资源。法院颁布造法性司法解释所反映的是法院能动地追求利益的过程。比如,80年代末启动司法改革最原始的动力便是为了减轻法院的负担。[9]
  此外,这种利益还包括法官个人尤其是法院领导者的利益。由于我国司法机关的内部权力结构和管理体制的行政化,政治色彩非常浓厚。在司法改革这一中心话语之下,通过造法性司法解释,积极参与司法改革能够汲取更多的政治资源,这就对一些法院的领导人产生了强烈的利益驱动。实践中,将推动改革视为领导个人出政治风头,捞取政治资本的有之,借改革之名重新洗牌,任人唯亲,甚至打击政敌的也不乏其人。[10]
  三、造法性民事诉讼司法解释利弊分析
  (一)造法性民事诉讼司法解释的利
  关于司法解释的功能,学界已有比较全面的阐述[11],但这并不能完全说明造法性民事诉讼司法解释在此基础之上的特有作用,笔者将此特有作用概括为以下几个方面:
  1.弥补民事诉讼法之粗陋,统一法律适用。过去,司法解释起着替代立法的作用,正是靠了最高人民法院的各种解释,才使得“依法审判”在过去的岁月成为可能[12]。现在,虽然有了民事诉讼法法典,但其粗陋性仍然存在,这种粗陋性导致法官判案时缺乏明确的规范,进而导致法律适用的混乱。造法性解释的功能之一,正在于弥补民事诉讼立法之粗陋性,避免办案的随意性,从而起到统一法律适用之目的。前文中,笔者以有关证据的规定论证民事诉讼的粗陋,此处笔者再以有关的民事证据的解释来论证此处观点。最高人民法院的多个司法解释均涉及民事证据,其中最详细、最系统的莫过于2001年发布的《关于民事诉讼证据的若干问题规定》。在该规定中,最高人民法院通过“解释”的形式将民事诉讼法中有关证据的12个条文扩展至80余个条文,对举证责任的分配、法院的阐明权、自认、鉴定、举证时限、证据交换、质证、证明标准、证明效力等内容进行了详细规定,弥补了民事诉讼法的不足,确保了各级法院在民事证据方面法律适用的统一。
  2.克服民事诉讼立法滞后,有利于实现

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