查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《中国法学》
行政法中的法律优先原则研究
【英文标题】 A Research on the Law Priority Doctrine in Administrative Law
【作者】 周佑勇【作者单位】 武汉大学法学院
【分类】 其他【中文关键词】 依法行政 法律优先 行政法治
【期刊年份】 2005年【期号】 3
【页码】 49
【摘要】

法律优先原则是依法行政的重要组成部分,旨在限制行政权之滥用,保障公民的基本权利。它具体包括“根据(法律)”和“不相抵触”两个派生性原则。在我国,法律优先原则已得到运用与体现,但监督机制存在诸多缺失与不足,亟待进一步改进和完善,以充分发挥该原则在我国行政法治实践中的应有作用。

【英文摘要】

The principle of law priority,as the important component of administration according to law,aims at limiting the abuse of the utive power and ensuring the citizen’s fundamental right.It includes concretely two deriving principles such as“according to(law)”and“no conflicting”.In our country,The principle of law priority has already been used and reflected.but its supervision mechanism has a great deal of disappearances and deficiencies.So.we demand urgently to improve and perfect this principle further,in order to give full play to this principle in practice governed by law of the administration of our country.

【全文】法宝引证码CLI.A.12479    
  法律优先原则作为依法行政的重要组成部分,在德、日等国家及我国台湾地区获得学理与实务的高度认同,被誉为“法治的精髓和灵魂”,[1]并在限制行政权之滥用,保障公民的基本权利等方面发挥着重大作用。然我国大陆地区,对该原则的基本涵义、主要内容、保障机制及其实施状况等都还缺乏深入的研究和足够的认识,从而制约了该原则在我国行政法治实践中的作用。有鉴于此,本文拟对以上内容作些初步探讨,藉以引起人们对该项原则的关注。
  一、法律优先在行政法原则体系中的科学定位 “法律优先”一词,源自德国行政法鼻祖奥托·迈耶(Otto Mayer)之首创。他认为,法律为国家意志中法律效力最强者,“以法律形式出现的国家意志依法优先于所有其他形式表达的国家意志;法律只能以法律的形式才能废止,而法律却能废止所有与之相冲突的意志表达,或使之根本不起作用。这就是我们所说的法律优先。”[2]到目前为止,德国、日本和我国台湾地区的学者在论述依法行政的基本要素时,也大都把法律优先作为其中一项。只不过在他们那里,法律优先的含义相当宽泛。譬如,德国学者哈特穆特·毛雷尔认为,“法律优先原则是指行政应当受现行的法律的拘束,不得采取任何违反法律的措施。”[3]日本学者南博方指出,“法律的优先,即—一切行政行为都不得违反法律,且行政措施不得在事实上废止、变更法律。这一原理适用于权力性行为、非权力性行为,侵益行为、授益行为,以及事实行为等一切行政活动。”[4]我国台湾行政法学者多将法律优先原则称为“消极的依法行政”,其基本含义仍然是行政活动必须遵守而不得违反法律。[5]法律优先(法律优位)这一概念被引入我国大陆行政法学时,多数学者则将其内涵相对限制在法律与行政立法的关系上,认为法律优先的基本涵义是指法律优先于行政立法,即强调法律对于行政立法即行政法规和规章的优越地位。[6]
  笔者认为,在我国行政法学中引入法律优先这一概念是必要的,但没有必要象德国、日本和我国台湾学者那样宽泛地使用这一概念。因为他们所使用的广义上的法律优先一词,实际上从一个侧面表述了依法行政的全面涵义,而目前我国行政法学明确而公认的概念——“职权法定”已经表述了依法行政的表层涵义,即“任何行政都必须具有法定依据,而不得与之相违反”。[7]只是作为依法行政所依之“法”的关系,尤其是法律和行政立法之间的关系却一直没有一个相对固定的概念来表述。法律优先一词则能够准确而明快地概括出法律与行政立法的关系。同时,在这种意义上使用法律优先一词,也表明在这里,“法律”仅限于狭义上,即仅指国家立法机关制定的法律,因而与其字面含义相一致。并且,德、日学者所使用的法律优先一词,只是说“行政”是广义上的,即法律优越于一切行政活动,而其中的“法律”在本意上则仅限于狭义上使用。因此,笔者认为将法律优先的基本涵义限定在法律与行政立法的关系上是适当的。这样,法律优先原则与法律保留原则一起分别从积极和消极两个方面共同说明法律与行政立法的关系,进而与职权法定原则一起共同构成了行政法定原则或依法行政原则的完整内容。
  据此,法律优先原则的基本涵义是指法律对于行政立法即行政法规和规章的优越地位。从这个角度而言,法律优先实质上强调的是法律的位阶体系。所谓法律位阶,是指“一部法律在一个国家法律体系中的纵向地位”。[8]在现代社会,任何一个国家的法律整体都已经构成了一个法律塔,在一个国家的法律金字塔中,法律与法律之间存在地位的差别,一部法律的地位越高,其位阶也越高。在多层次立法的情况下,法律处于最高位阶、最优地位,法律在效力上要高于其它法律规范,其他法的规范都必须与之保持一致,不得相抵触,否则无效。这是立法权高于行政权、行政从属法律的体现,它是法律至上原则在行政法领域的适用。
  法律优先之积极意义在于行政机关必须主动地、积极地执行法律,不得推卸或者怠慢履行法定职责,此即所谓的“法律适用要求”;至于其消极的意义则系行政机关不得采取与法律规定相冲突的措施,不得违反法律,行政措施也不得在事实上废止、变更法律,更不得践踏法律。即使在行政组织内部,发布违反法的精神的通知及职务命令,也都是违反法律的。此即所谓的“禁止偏离法律”。[9]法律优先强调内涵上的合法性,下位阶之行政法规与规章必须与上位阶之法律相符合。[10]换角度而言,这实际上又是对行政违法的禁止,旨在防范行政机关自行拟定发布违背法律意旨的行政命令,违反法的位阶性。[11]而实现法律优先原则的关键在于追究行政机关违法的法律责任。法律优先原则赋予行政机关采取合法行为的义务,违反该原则必然带来这样的法律后果:违法的行政法规与规章无效。[12]
  在我国,权力机关的立法权居于立法活动的主导与核心地位,国家权力机关制定的法律是行政机关行使行政立法权的依据和基础。根据我国现行宪法的规定,全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权,这是国家法制统一的基础。行政立法为从属性立法,是在国家权力机关立法权保留之外的立法,并要受到权力机关的监督。
  之所以强调议会立法要高于行政立法,是因为国家重要事务之决定,不仅以最高度的民主合法性为依归,无须要求尽可能正确。易言之,依照机关的机关来作国家决定。与行政法规、规章制定程序相比,法律的制定须践履繁复、细腻的三读或三审讨论程序,明显较为正式、严谨,尤其在讨论方面更是较为公开、深入与彻底,且立法机关有比行政机关更宽广的民意基础,立法程序拥有较高的民主正当性,因此,重要的、原则性事务适合由立法者以法律规定之。这种复杂、奢侈的程序绝非“自我目的”的存在,其存在意义便是在于尽可能提升依此程序所作成决定的实质正确性,所展现的是一种“他制”的权力区分与制衡功能。而行政法规与规章系行政机关“自制”的表现,乃源自行政权内部本身,而非出自行政权以外的其它国家权力,自然不具权力制衡色彩。根据形式与内容的合比例原则,唯有重要、原则性的事务适合且保留由立法者以法律方式决定之。因此,与其说议会立法代表某种意义的“民主正当性”,倒不如说是“结构功能上的正当性”更为贴切。[13]此等论证恰好迎合了从权力分立到功能分立的最新时代脉动,从而导出法律优先原则。
  二、法律优先之派生性原则及其内容的展开
  法律优先原则作为法律位阶在行政立法中具体作用的客观要求,在强调国家立法权限与行政立法权限划分的同时,侧重于要求低位阶法律规范的制定必须以高位阶的法律规范为依据,前者必须服从于后者并不得与之相抵触。据此,法律优先原则又可具体导出“根据(法律)”和“不相抵触”两个派生性原则。
  (一)“根据(法律)”原则
  该原则是指行政立法应服从法律位阶的要求,以上位法作为行政立法的根据。“根据(法律)”原则理清了立法权在不同地位的国家机关的权限划分标准,保障了国家立法体系的统一性和有序性,同时亦是对行政立法内容的一种限定,使行政立法遵循上位法的规定,符合内容合法有效的成立要件。
  在当代,民主的目的要求行政权的行使服从代表人民意志的立法机关所制定的法律,由此防止行政权的滥用和维护公民等社会成员的基本人权。这里所谓的行政权的行使应服从代表人民意志的立法机关所制定的法律,包含着行政机关在制定法规范时也同样必须服从以宪法为顶点构成的法律体系的要求。在我国现行的《宪法》以及相应的法律中,我们可以清楚地看到反映上述民主要求的基本规定。例如《宪法我能说我还比较喜欢洗碗吗》第89条第1款规定制定行政法规应“根据宪法和法律”,第90条第2款和《国务院组织法》第10条规定制定国务院部委规章应“根据法律和国务院的行政法规”。概括言之,宪法和法律中的这些规定是通过下位法规范以上位法规范为直接根据的方式保证宪法和法律所具有的民主性延伸至由行政权所制定的法规范体系。但是,在实际的由行政权制定的法规范体系中,相当一部分缺乏来自于上位法规范的直接根据或者根据暧昧。[14]
  我国宪法、组织法和《立法法》规定,国务院要根据宪法、法律制定行政法规;部门规章要以法律、行政法规为根据;地方政府规章应以法律、行政法规和地方性法规为依据。这是“根据”原则在我国行政立法中的具体体现。这里的关键是如何理解“根据(法律)”原则中的“根据”问题。笔者认为,这里的“根据”必须是具体明确的根据。
  就行政法规的制定根据而言,国务院应当根据的是宪法、法律的明确规定。对此,《立法法》第56条就国务院制定行政法规的权限范围作了进一步明确界定,具体包括三个方面的事项:一是为执行法律的规定需要制定行政法规的事项,这类事项必须法律的明确授权。所谓明确授权,应是在法律条文中有具体的规定,如“授权国务院制定”,“由国务院规定”等类似表述。如《行政处罚法》第63条规定:“本法第四十六条罚款决定与罚款收缴分离的规定,由国务院制定具体实施办法。”二是宪法89条规定的国务院行政管理职权的事项。这类事项可以视为宪法的直接授权,所以通常被认为是国务院的“职权立法”。但是国务院在就此类事项制定行政法规时,必须受法律保留原则的限制,即凡属全国人大及其常委会相抵触的,由国务院或有关地方人大常委会按照法定程序撤销或改变。
  “根据(法律)”和“不抵触”既有联系也有区别。“根据(法律)”原则即行政机关在立法时必须严格依据上位法的规定,这表明,在上位法尚未对相关立法事项进行授权或作出相关规定情况下,各该行政机关先行立法,就是明显违背上位法的原意,这种未有根据的立法,可被视为抵触立法,按宪法和有关法律规定,有权机关可依法撤销它们。可见,“根据”原则中必然包含有不抵触的因素。但是两者也有很大的不同。首先,“根据”比“不抵触”要求在形式上更为严格。“根据”立法必须遵照上位法的目的,严格按照上位法的规定来进行,没有法律的具体依据就不能“创制”,否则,就是于法无据。而“不抵触”立法在形式上较为灵活,它可以根据特殊情况,在上位法未规定或授权的情况下进行某些创设性的立法。其次,从内容上讲,“不抵触”是指行政法规与规章的规定不得与已对此问题有规定的法律相抵触。

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.12479      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多