查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《中国法学》
传统知识的利用与知识产权的保护
【英文标题】 Useness of Traditional Knowledge and Protection of IP
【作者】 徐家力【作者单位】 贵州师范大学法学院
【分类】 知识产权法【中文关键词】 传统知识 知识产权 公权介入
【期刊年份】 2005年【期号】 6
【页码】 113
【摘要】 现代科学技术的发展,越来越需要传统知识的广泛应用。对传统知识的保护问题也日益引起各国的重视。传统知识因为区别于现代知识产权客体的特点,所以对传统知识的保护不应当也不可能仅限于知识产权保护的范围。最重要的原因是,传统知识的持有者往往是个群体,而且多数情况下这类群体在经济上处于弱势,所以单单依靠私法领域的保护,并不能起到全部作用。对弱势群体的扶持任务,应当落到国家的身上,实际就是有了国家公权力的介入,并且从中起到引导和桥梁的作用。
【英文摘要】 The development of modern science and technology is increasingly asking for more use of traditional knowledge.And the subject of traditional knowledge protection has been paid more attention to by many countries,especially the developing countries that hold the most traditional knowledge of the world.But there are many difficulties to protect traditional knowledge with modem intellectual property system,owing to its long history and collective creativity and oral spread.Above all,the holders of traditional knowledge are usually collective and have a low economic status.The holders have no much sense of protecting the traditional knowledge they own.So it is difficult to protect TK just by the private law.It requires the interference of public power.
【全文】法宝引证码CLI.A.12522    
  一、传统知识的含义
  目前关于传统知识的定义,世界贸易组织,世界知识产权组织及各国政府非政府组织在研究过程中都有一定的陈述。
  WIPO使用的“传统知识”,一般是指[1],传统的或基于传统的文学、艺术和科学作品,表演,发明,科学发现,外观设计,商标、商号及标记,未公开的信息,以及其他一切来自于工业、科学、文学艺术领域里的智力活动所产生的基于传统的革新和创造。
  所谓“基于传统”是指[2],那些知识体系、创造、革新和文化表达,通常附属于特定的民族或地区、代代相传并且为适应环境的变化而不断发展。传统知识分为:农业知识,科学知识,技术知识,生态学知识,医学(包括药学)知识,生物多样性有关的知识,以音乐、舞蹈、歌曲、手工艺品、外观设计、故事和艺术品等形式表现的“民间文学艺术表达”,名称、地理标记和标志,以及可移动的文化财产。但是,不属于来自于工业、科学、文学艺术领域里智力活动的人类遗体、通用语言以及与广义上的“遗产”相类似的其他要素不包括在传统知识的范围内。
  虽然尚没有一个公认的传统知识的定义,传统知识所包含的各类知识却已深入人心。传统知识被认为是以下知识的结合:传统的、当地的,与生态和环境相关的知识。
  传统知识是代代相传、世代延续,在历史长河中逐渐积累形成的,每一历史单元都是文化的传播时期,也是再创作时期。传统知识与该社群的生产生活方式的自然演进一同进步和发展,永远不可能完成和静止下来。 某一特定类型的传统知识只存在和流传于该社区所生活的地区。传统知识是特定社群通过代代相传共同开发培育的知识集合与知识片断,与他们繁衍生息的自然地理区域有关。此类知识由该社群成员共同掌握和拥有,且大多与群体的生活自然相伴,没有刻意的保护制度或措施。而其公开与不公开并不等于每一个群体成员都能掌握和运用,某些知识可能需要专门的智慧和技能要求。
  在存在基础上,与所在的自然环境、人文历史具有不可分割性。许多情况下,某一群体所特有的知识的产生、发展及应用等均与其生产生活紧密相联,是其民间生活不可分割的组成部分,传统的自然与人文财产仍然在其生产与生活中发挥着不可替代的作用。传统知识基于一定的生态和环境而生。传统知识是当地人在长久以来应对生态和环境变化过程中逐渐掌握的知识,是通过长期的观察和实践获得的,离开了其生存的自然环境和社会环境,传统知识就会褪色甚至灭绝。
  因此,传统知识是基于传统产生的,由享有共同精神文化价值且同某种生态环境紧密相关的特定人群掌握的知识。它是人类拥有的知识资源的重要部分。
  二、传统知识的不当利用
  现代科学技术的发展,越来越需要传统知识的广泛应用。其中大多数的传统知识来自于发展中国家,而利用传统知识的多是世界上的发达国家。在现有的法律体系中,受保护的知识一般是知识产权的客体,如文学艺术、科学作品、发明创造等。传统知识因自身年代久远、创造主体的广泛以及大多数没有固定的传播形式等特点,既不享有专有权也未被给予保密,而是处于公有领域,一般不受法律的保护,任何人都可以无偿自由的使用。现行的知识产权制度很难对其进行有力的保护。因此,有些发达国家对发展中国家传统知识的利用往往是免费的或只需极低代价,由此制成的产品或技术则受到现代知识产权制度的保护,从中获取大量的利润,而传统知识来源的发展中国家一般不能获取利益甚至对这些知识的使用也受到限制。
  例如,2001年11月1日《北京晨报》记者薛辉报道[3],总部设在美国的跨国公司“孟山都”向全球包括中国在内的百余国申请了有关高产大豆及其栽培、检测的国际专利。这项专利源自对中国一种野生大豆品种的检测和分析,“孟山都”从中发现了与控制大豆高产性状密切相关的基因“标记”。据此,“孟山都”一口气提出了64项专利保护请求。一位国外育种专家在致绿色和平组织的信中提到:若此专利申请不被驳回,其他研究人员在未经“孟山都”同意的情况下,将不能使用上述大豆的遗传资源作研究和育种,该研究领域将受严重的影响。而种植这些大豆的农民也将可能被迫交使用许可费,蒙受巨大的损失。2004年3月7日《经济观察报》记者韩彦报道[4],美国孟山都公司开发的转基因大豆获得中国农业部发放的为期三年的进口许可,从而为美国大豆作为原料进入中国的榨油厂打开了一条通路。但是,业内专家和绿色和平的人士分析认为,美国公司绝不会满足于仅仅向中国出口用于榨徊原料的转基因大豆,“他们的目的是在中国推广转基因作物的大田种植,从而向中国农民收取种子购买和附加的技术费用。”
  这种失衡的状况就是对传统知识的不当利用。长此下去,发展中国家对保持、发展传统知识失去动力,发达国家也因缺少可供研究的资源而失去再发展的空间,最终阻碍人类文明进步的历程。
  除此之外,传统文化的表达,如舞蹈和音乐的表演,是在不适当的场合和背景下进行的[5]。这种脱离了原背景和初衷的表演贬损了原表演者及其所在社区,歪曲了传统知识原有的含义,使其被社区外界成员所嘲笑。有的是由于贫困或威胁所迫,社区成员自己堕落进行表演;有的是在电视或游客面前的付费表演。为迎合外界计划而失去文化背景并压缩表演,割断了与特定社区的联系。也有神圣的标记被复制用于完全不相称产品上的现象。在这种情况下,传统表演艺术被歪曲、贬损和走入歧途。
  还有“生物盗窃”的问题[6]。对“生物盗窃”目前没有正式的定义,它通常是指未经许可,提炼或利用传统知识和/或生物遗传资源取得来源于这种知识或资源的合成发明的知识产权,而没有给提供这些知识或资源的个体或社区以利益分享或者指私人或公共机构盗用农民和土著社区的知识和基因资源并谋求通过专利权或植物育种者权来独立控制这些资源和知识。
  “生物盗窃”分两种情况:
  一种是“生物盗窃”者取得的专利权是被错误地授予的。之所以“错误”,是因为取得专利的发明只是复制了已进入公有领域的传统知识,既不具有新颖性又不具有创造性。但由于审查的过失或者审查员没有取得作为审查工具的记载了这些知识的书面资料或者根本没有这样的书面资料,而是这类发明取得了专利。要对付这种“生物盗窃”,必须监测世界各国授予的专利。这对于发展中国家来讲,是非常困难和高成本的。因此要将传统知识文献化,减少这种“生物盗窃”的发生。WIPO和一些发展中国家如印度、中国正在开发传统知识数据库,正是基于此。
  另一种“生物盗窃”者取得的专利权是“正确”地被授予的,但其在取得有关传统知识或遗传资源过程中存在“错误”。即基于传统知识或遗传资源所作出的发明,依据国内法正确地取得了专利,但取得该传统知识或遗传资源未经事先同意,也没有按照《生物多样性公约》(CBD)的有关规定(10)给予有关社区以商业利益分享。
  保护传统知识,首先要制止对其不正当的利用,保证传统知识持有者享有合理的利益,才有利于促进传统知识的妥善保存和以传统知识为基础的创新,造福于全人类。因此,有必要探寻一条保护传统知识的可行之路,弥补现代知识产权制度在保护传统知识方面的不足。
  三、现行知识产权制度对传统知识保护的局限性
  建立传统知识的保护机制,应当与传统知识的内容和特点相适应,努力做到利益均衡,保证传统知识的发展。
  但现行知识产权制度对传统知识的保护力度不够。
  现行知识产权保护的首要特点是有确定的主体和客体。因此,现行的知识产权制度只可对传统知识中的一部分内容进行保护。其形式主要有:
  1、著作权及其邻接权的保护
  传统知识中的民间文学艺术作品或表达,如故事、传说和神话、服装、挂毯、地毯、音乐、陶器和瓷器、雕塑、木刻和石刻等,在一些国家可以受到著作权保护。
  通过保护表演者权,可以间接保护某些传统知识,如歌、舞、木偶等。
  还可考虑采用著作权中的人身权概念来保护传统知识的完整性,防止传统知识被被歪曲、贬损和走入歧途。
  但是,著作权法所保护的作品要求具有独创性,要求作者自己的独立构思和独立完成,并能反映创作者的思想和感情。而传统知识是一种持续、漫长的演化的“创作”产物,产生该传统知识的群体中的每一成员都可能成为创作者,传统知识表现的是整个群体的思想和感情,与著作权法要求的独创性存在差异。
  并且,著作权只保护“表达”,不保护构思、知识或概念本身,而许多传统知识并没有以作品形式表现出来;即使有些以作品形式表现出来但作者身份难以确认或者早已超过著作权的保护期,因而大部分传统知识不适合著作权保护。
  2、专利保护
  主要用于遗传资源,从自然界的遗传结构、微生物和植物、动物或有机体中分离、合成或开发的产品以及利用这些资源的方法可以取得专利保护。以传统知识为基础而产生的新发明可以取得专利保护。
  基于或来源于传统知识的发明受专利保护,不会阻碍有关社区继续使用该传统知识。专利保护的是创新的部分,许多国家有“先用权”的例外规定,即一项发明成为他人的专利客体后,在他人申请专利之前已经实施该发明的人可以继续实施。
  同时,应当考虑为保护传统知识所有者的利益,对于基于传统知识所产生的发明,在其专利申请书中要公开该传统知识来源、要获得来源国或社区的事先明确同意并向该来源国或社区分以利益。
  但专利法保护的对象是发明、实用新型、外观设计。由于大部分传统知识都不是当代的,已经使用了很长时间,多以口传心授的方式传承,在整个群体范围内处于公开状态,历史悠久,显然不符合“发明”的要求,实用新型和外观设计要求的“新颖性”在绝大多数传统知识身上也难以得到体现。利用专利保护传统知识的操作性并不强。
  并且,由于取得、维持和实施权利的成本高,专利保护对于发达国家的大多数中小企业尚且缺乏吸引力,对发展中国家的传统社区来讲就更是如此。
  3、商标保护
  商标保护期可以通过续展而不断延长,以及商标权可以为集体所有这两方面,适合传统知识的特点。
  许多传统社区正在寻求注册集体商标和证明商标,要求使用这些标记的商品必须是来源于拥有该商标权的社区,或者是按照该社区特有的方法或标准生产的。如为了保护少林寺的名称、名誉权,不得已去注册公司,取得注册商标的资格,但公司注册至今,什么生意都没做。
  同时,商标法用于保护商标,虽然对于传统知识中符合商标要求的可以申请商标注册获得商标法的保护,但仍有许多内容并不满足注册商标的要求,特别是某些具有宗教含义的标志禁止应用于经济活动。即使某些内容注册为商标,商标权的转让制度反而更不利于对传统文化的保护。
  4、地理标记保护
  如果产品(包括手工艺品)的特征归结于社区的传统知识,那么可以通过保护该社区的地理标记尤其是原产地标记来保护该产品,从而间接地保护有关传统知识。
  5、反不正当竞争保护
  有些传统知识如我国的一些祖传秘方、传统工艺(如“景泰蓝”的生产工艺)、传统配方(如云南白药的配方)等并没有进入公有领域,真正知晓其内容的人极少,可作为商业秘密或TRIPS协议第39条所指的未公开信息予以保护。
  6、植物品种权保护
  源于传统知识的植物品种和在天然植物品种基础上改进的植物品种,只要该品种是独特的、一致的、稳定的和新的,可以取得植物品种权保护。
  7、外观设计权
  传统的手工产品如家具、服装、皮革、木器等的设计和形状可取得外观设计权的保护。
  但传统知识毕竟区别于现代知识产权的客体,利用现行知识产权制度保护传统知识存在局限性。主要表现在:
  1、从时间上看,传统知识具有连续发展性。传统知识是代代相传、世代延续,在历史长河中逐渐积累形成的,每一历史单元都是文化的传播时期,也是再创作时期。传统知识与该社群的

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.12522      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多