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【期刊名称】 《中国法学》
论投资者与东道国间争端解决机制及其影响
【英文标题】 On the Dispute Settlement Mechanics between Investors and Relative States and its Influences
【作者】 余劲松詹晓宁
【作者单位】 中国人民大学法学院联合国贸易与发展组织
【分类】 国际投资法
【中文关键词】 投资者 东道国 国际仲裁 投资争端解决
【期刊年份】 2005年【期号】 5
【页码】 175
【摘要】

近年的国际投资协定中规定的投资者与东道国间投资争端解决机制,从实质看,是将此类争端解决进一步推向国际化。这种争端解决机制的国际化发展有助于强化投资者的保护,创造有利于吸引外资的投资气候,但它同时也是一把双刃剑,对于东道国关于外资的管理、社会和环境的管理、公共资源的利用都可能产生挑战并带来深远的影响。因此,我国在设计与利用国际仲裁机制时,应注意在国家主权的行使与投资者权利保护二者间达到平衡;应积极推动此类投资争端解决机制的改革和完善,妥善解决各种实体与程序问题,维护投资东道国政府为维护公共利益进行管理的权利。同时,还应尽可能地健全和完善能为外国投资者所信任的当地争端解决制度,尽可能地促使投资争端在当地解决。

【英文摘要】

The investor—state investment dispute settlement mechanism in recent BITs and FTAs tends to further internationalize the settlement of this kind of dispute.This mechanism is undoubtedly helpful to strengthen the protection of investor.create a favorable climate to attract foreign investment.However,the mechanism is also a dual—edge—sword,which may challenge and profoundly affect the host state’s regulation of foreign investment,society,environment and the utilization of the public resources.Thus when designing and utilizing the international arbitration mechanism,China should make a balance between the exercise of state’s sovereignty and the protection of the rights of foreign investors.It should be active to promote the reform and the improvement of investment dispute settlement mechanism.skillfully handle various substantive and procedure issues and maintain the right to regulate for public interests.Meanwhile,China should make efforts to improve and perfect the local dispute settlement mechanism so as to promote the local settlement of the investment dispute as much as possible.

【全文】法宝引证码CLI.A.12519    
  
  长期以来,投资者与东道国间投资争端的解决一直是资本输出国和资本输入国间很有分歧的问题。资本输出国出于保护投资者的目的总是力主采取国际解决的方法,包括外交保护、国际仲裁等,而资本输入国则强调当地救济方法,如拉美国家长期主张的卡尔沃主义,力主投资争议在当地解决。为了解决这一难题,1965年在世界银行的倡导下缔结了《解决国家与他国国民间投资争议公约》,并设立了“解决投资争端国际中心”(以下简称ICSID),为解决此类争端提供调解和仲裁的便利。此后,国际仲裁开始成为解决投资者与东道国间投资争端的一种重要方式。
  许多双边投资协定、区域性或双边自由贸易协定,都有专门的关于投资者与东道国间争端解决机制的规定。[1]例如,依据北美自由贸易协定(以下简称NAFTA)以及近年来美国、加拿大、日本等国的投资条约实践,投资者与东道国间的投资争端除可提交给ICSID外,还可以选择依据ICSID的附属便利规则、联合国国际贸易法委员会的仲裁规则或双方同意的其他仲裁机构或规则解决。[2]这种国际仲裁机制的目的与作用,是为了保证投资协定中的实体性规定能得到有效的实施,保护投资者的利益;对于资本输入国来说则可创设有利的投资环境,以便能有效地吸引和利用外资,发展本国经济。
  近年来,将投资者与东道国间投资争端提交国际仲裁解决的案子迅速增加。自1965年华盛顿公约在世界银行下设了“解决投资争端国际中心”后,到1998年4月只有14起案子提交给该中心,但到2004年11月就上升到106起,其中仅因阿根廷金融危机而提交ICSID的就达30多起。除ICSID的仲裁实践外,最引人注目的还有北美自由贸易协定的投资争端解决实践。到2004年5月,投资者根据NAFYA第11章对东道国提起仲裁的有30多起,其中12起已经作出裁定或处理,20余起还处于诉讼的不同阶段。在已裁定的案例中,有4起案子裁定加拿大或墨西哥支付损害赔偿。[3]据统计,到2004年11月提交国际仲裁解决的投资争端已达160余起。
  这种争端解决机制的国际化发展,对当事国和国际社会产生了重要影响,并提出了一些发人深省的问题。它不仅对东道国政府权力的行使会产生限制,而且对东道国公共资源的运用也会产生重要影响,因而直接涉及到东道国的主权和利益。仅拿财政影响来说,捷克在最近的lauder案中就被判支付2.7亿美元再加上利息,捷克政府为两个求偿案的抗辩另花费了1000万美元。阿根廷要应对外国投资者近年来提起的30多起仲裁诉案,所需费用是巨大的。这对发展中东道国的财政影响无疑是较大的。
  因此,对于发展中国家来说,在设计和利用此种争端解决机制时,必须仔细地考虑各种因素,例如:究竟哪些投资争端可以提交国际仲裁?国际仲裁机制的启动应符合什么条件?这种机制对发展中国家会产生什么影响、应如何进一步完善?等等。这些问题既涉及实体性事项,也涉及程序性事项。本文拟结合近年来的实践,特别是NAFFA的实践以及美国、加拿大等国关于双边投资条约和自由贸易协定的最新发展,[4]对上述几个问题进行分析和探讨。
  一、关于可提交国际仲裁的投资争端的范围问题
  哪些投资争端可以提交国际仲裁解决,不仅直接影响到国际仲裁机制的功能和作用的发挥,而且对东道国的权益会产生深远的影响。因此有关国家在签订投资协定时,必须非常谨慎地对待这一问题。
  (一)有关条约的规定
  美国式自由贸易协定和投资协定关于可提交仲裁的投资争端有两个条件,一是违反了有关义务,二是投资者由此而产生损失或损害。同时,协定对违反了哪些义务也作了列举。例如,根据美国与智利的自由贸易协定第10.15条规定,违反下列义务的可提交仲裁:(1)A(Section A)或附录10—F项下的义务。A节的内容包括国民待遇、最惠国待遇、最低待遇标准、履行要求、高管人员和董事会、例外措施、资金转移、征收及补偿等方面的实体性规定。(2)投资许可(investment authorization)。根据协定中的定义,投资许可是缔约国外资当局对缔约他方的投资或投资者所给予的许可。(3)投资协议。[5]有关违反“投资许可”和“投资协议”的内容,在NAFTA第11章中没有规定,但在美国式自由贸易协定中有此规定。显然,与NAFTA相比,美国近来的自由贸易协定关于可提交仲裁的范围扩大了。
  加拿大新双边投资条约范本第22条也对可提交仲裁的事项作了规定。与美国式协定相比,加拿大没有关于违反“投资许可”和“投资协议”义务方面的规定,而且加拿大明确地将透明度义务排除在可提交仲裁的事项之外。
  日本与韩国2002年签订的投资协定对可提交国际仲裁的投资争端规定的十分宽泛。其第15条规定,如果投资争端不能在投资者书面要求协商解决的3个月内得到解决,而投资者也没有按照本条第2款。项的规定将争议提交双方事先同意的争端解决程序或司法或行政机构解决,则投资者可以将争议提交国际仲裁解决。根据该条第1款规定,投资争端是缔约一方与缔约他方的投资者间由侵犯本协定所赋予的权利所造成的损失或损害而产生的争议。至于侵犯该协定中所赋予的哪些权利才可提交仲裁,该协定未作限定,解释起来可能就会比较宽泛。可见,依日韩协定规定,所有的投资争端(法律争端)都可以提交国际仲裁。
  (二)中国的实践
谁敢欺负我的人

  从中国的投资协定实践看,中国对提交国际仲裁的事项的范围也在逐步放宽。在人世前,中国签订的双边投资协定关于提交国际仲裁的事项均较窄。可提交国际仲裁的一般仅限于就征收补偿数额发生的争端。后来有的协定规定,经争议双方同意,其他争议也可提交仲裁。
  近年来,中国与外国所签订的投资条约的范围就明显放宽了。例如,中国与芬兰2005年4月新的投资协定就规定:缔约一方与缔约另一方投资者之间因投资产生的任何争议,如自书面提起之日三个月内未能解决,经投资者选择,该争议可提交:(1)作出投资所在地缔约一方有管辖权的法院;(2)依据1965年3月18日在华盛顿签署的《解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立的“解决投资争端国际中心”仲裁;或(3)根据联合国国际贸易法委员会仲裁规则设立的专设仲裁庭,除非争议当事双方另有其他一致同意。[6]中国与德国、波黑政府2004年签订的双边投资协定都有类似的规定。
  那么,这里所说的“因投资产生的任何争议”所涉范围如何,应如何理解?中国这些协定里未象美国或加拿大的协定那样明确规定是违反哪些条款的规定所产生的争议,这样,解释起来就可能颇具弹性。从内容上看,中国的上述投资协定主要是关于投资待遇(包括公平公正待遇、国民待遇、最惠国待遇)、征收和补偿、转移方面的问题,没有涉及到投资自由化(包括准入前国民待遇、履行要求等)、投资许可、投资协议以及透明度问题。因此,所谓的“投资争议”所涉范围应比美国等条约的范围要窄不少,不过凡因违反协定中的投资待遇、征收补偿及转移等实体规定所产生的争议,均可能构成可仲裁的投资争议。如果这样解释的话,显然,能够提交国际仲裁的争议范围就比以前的扩大了不少。
  (三)潜在的影响
  协定中关于投资争端范围的这些规定,适用起来会出现什么问题或产生何种影响呢?要回答这一问题,就必须考察一下有关的国际实践,特别是NAFTA近年来的判例实践。NAFTA的案例主要涉及到公平公正待遇、征收、国民待遇、透明度问题等,其裁决提出了一些引人注目的问题。例如:
  1.关于公平公正待遇问题。许多国际投资条约都规定有对外国投资者及其投资给予公平和公正待遇的内容,而且发达国家的条约大都将公平和公正待遇与国际法的要求联系起来。NAFTA第1105条规定,每一缔约方得依据国际法给与缔约他方投资者以待遇,包括公平和公正待遇以及全面的保护和安全。在NAVFA早期的案例中,有关投资者基于各种理由指控NAFTA的有关政府违反公平与公正待遇的规定,而仲裁庭也倾向于对公平和公正待遇作宽泛的解释。有的认为公平公正待遇超出国际法的要求,不受国际法的限制,如Pope&Talbot公司诉加拿大政府案[7]。有的则将公平公正待遇与征收、国民待遇、透明度、正当程序、善意等问题相联系,违反有关后者义务的,也就违反了公平公正待遇的义务,[8]从而使公平公正待遇成为投资者向NAFTA东道国政府索赔的重要依据之一。
  于是,NAFTA的缔约国于2001年发布了其第一次关于第11章的解释。[9]第1105(1)条依据国际法的最低待遇标准的解释规定:(1)第1 105(1)规定,习惯国际法的外国人最低待遇标准,就是提供给缔约他方投资者的投资的最低待遇标准。也就是说,缔约方认为第1105条中的“国际法”是指“习惯国际法”。(2)“公平和公正待遇”及“全面保护和安全”的概念不要求给予习惯国际法关于外国人最低待遇标准之外的待遇。(3)关于违反了NAFTA的另一规定或独立的国际协定的裁定不能确定那也就违反了第1105(1)条的规定。
  显然,NAFTA缔约国政府明确把公平公正待遇与习惯国际法联系起来,其目的是为了提高公平公正待遇适用的门槛,防止因对公平公正待遇作宽泛解释而导致投资者滥诉及政府的诉累。
  但是,这里仍存在着许多问题,例如,习惯国际法关于公平公正待遇的内容是什么?习惯国际法是否在发生变化?发展中国家也接受和适用这些习惯国际法吗?公平公正待遇的外延包括哪些,或者它与其他制度的关系如何?究竟应如何发挥公平公正待遇应有的作用?这些问题在国际上都是颇有争议的。中国与外国签订的双边投资协定一般也都规定给予外资公平公正待遇,但并未将其与国际法相联,今后若有外国投资者以违反公平公正待遇为据提起国际仲裁请求,对此应如何解释和适用?西方国家与学者关于习惯国际法与公平公正待遇的观点能否接受?若不接受,是否会因为该待遇的适用门槛过低而导致滥诉?对这些问题我们无疑应给予密切关注。
  2.关于国民待遇。国民待遇的关键问题是将外国投资者与内国投资者在“类似”情况下的待遇进行比较,其适用范围既可包括外资准入前也包括外资准入后阶段。在实践上进行分析时不单限于法律或管理上的差别,还包括事实上的差别待遇。在NAFFA的s.D.Myers案中,[10]仲裁庭认为,Myers公司在加拿大的投资与加拿大的废物处理集团处于类似情况,并裁定加拿大违反了第1102条国民待遇的要求,理由是在加拿大的一个危险废物处理设施与Myers公司的类似设施间存在着明显的歧视。在该案中,该仲裁庭认为:在考虑一项措施是否违反国民待遇规范时,应考虑下列因素:(1)该措施的实际效果是否为国民创设与非国民不相应的利益;(2)从表面看,该措施是否使其国民比受相关条约保护的非国民更为有利。此外,在此案中,仲裁庭还以违反第1102条(国民待遇)为根据,裁定违反第1105条“最低待遇标准”。
  显然,国民待遇往往会成为投资者诉诸国际仲裁的根据之一。其不定因素在于仲裁庭对国民待遇如何解释。有些措施,即使表面看起来是无歧视的,但若在类似情况下具有给予外国投资者以低于内国投资者的待遇,也会构成违反国民待遇义务。对于中国和其他发展中国家来说,这是值得警惕的。
  3.关于征收。从国际上关于征收的判例看,最引人注目的问题是:政府的有关管理行为(regulatoryaction)是否构成征收行为。有的仲裁庭认为,政府管理行为可能构成征收。在Metalclad公司诉墨西哥案中,[11]仲裁庭认为,NAFTA的征收不仅包括有利于东道国的公开的、蓄意的和公认的夺取财产,如直接剥夺或正式强迫转让权利,而且包括隐蔽的或附带的干涉财产的使用,这种干涉具有使所有者丧失对其全部或大部财产的使用或丧失财产的合理预期利益的效果(即渐进性征收或间接征收)。仲裁庭认为,墨西哥市政府有意地拒绝给予Metalclad公司合法经营其设施所要求的许可,这一行为超出了市政当局的职权,有效和非法地阻碍了请求人的垃圾处理业务,相当于间接征收,并裁决给予Matalclad公司1700万美元的损害赔偿。另有的案例强调政府的管理措施对投资者的财产和利益的影响,而不是该措施的目的,认为政府措施对投资者的实际效果比其目的和形式(直接还是间接)更为重要。[12]
  这些案例对征收所作的宽泛定义,引起了人们的警觉,人们担心私人投资者的求偿会妨碍缔约国颁布和实施关于环境和健康方面的规章。NAFTA的缔约国政府对有关仲裁庭对NAFTA的有关规定作不适当解释的问题也予以关注,认为应保证NAFTA关于征收的规定以与缔约国的原始意图相一致的方式予以解释,外国投资者不应得到比当地投资者更多的权利。非政府组织,如环境保护组织认为,这些强化投资保护的规定和实践会使东道国制定环境和社会政策时缩手缩脚,从而对维护公共利益造成限制;它们对反复利用投资者保护的规定来挑战东道国的环境法和行政决定的做法提出批评,反对将政府对环境所采取的管理措施作为间接征收。现在就连美国和加拿大在其条约中也强调,为公共健康、安全和环境采取的管理措施,不属于征收行为。
  由上可见,NAFTA的实践,提出了一些新的值得深思的问题,甚至使NAFTA三国政府也警觉起来。例如,若协定将可仲裁的事项规定得较宽且在适用中又作扩大化解释,则一些原本属于国内管辖的事项都可能受到外国投资者的异议和挑战,甚至危及政府对社会和环境的合法管制。因此,美国、加拿大新的双边投资条约范本在实体规定方面也作出了某些限定,包括对投资的定义、公平公正待遇、征收等都有所限定。[13]发展中国家应对这些国际实践和最新发展给予足够的关注,并采取适当的措施,预防潜在的负面影响。
  二、关于国际仲裁机制的启动与利用问题
  仲裁不同于诉讼,它是以当事人的同意为基础的,没有当事人的合意,仲裁就没有管辖的依据。投资者与东道国间投资争议若提交国际仲裁解决,也必须有当事人的合意。但与一般民间商事仲裁相比,这类投资争议的国际仲裁合意的达成、仲裁机制的启动与利用有其自身的特殊性。
  (一)缔约国对仲裁管辖的事先同意
  若将投资争端提交给国际仲裁庭解决,其中关键问题是缔约国何时以及以什么方式同意将争端提交给国际仲裁。
  《华盛顿公约》第25条第1款规定了解决投资争端国际中心管辖的条件,即中心对一缔约国与他国国民间投资争议的管辖,须经争议双方书面同意,当双方表示同意后,任何一方不得单方面撤销其同意。
  现在有许多双边投资协定都规定有利用该中心的条款,这些条款有的只是一种意向,并未构成有约束力的“书面同意”,但另有些则构成有约束力的“书面同意”。例如,若协定规定缔约方基于缔约他国国民要求有义务将投资争端提交中心解决,该规定即可认为已构成缔约国有约束力的单方同意,只要有关的投资者提出要求时,即产生相互同意的效力。
  值得注意的是,近年来美国、加拿大、日本等发达国家在其双边投资条约或自由贸易协定中,基本上都是采取缔约国事先同意的方式。例如《日韩投资协定》第15条第3款中明确规定,缔约各方在此对于将投资争端提交给该款(a)和(b)项规定的国际仲裁(即提交给解决投资争端国际中心以及根据联合国国际贸易法委员会的仲裁规则组成的仲裁)给予同意。美国和加拿大的协定均明确表示,缔约方同意根据本协定将投资者的请求提交仲裁,并规定,这里所说的“同意”以及提交仲裁须符合ICSID公约第2章(中心的管辖)和ICSID附属便利规则关于争端当事人书面同意的要求。该协定的这一规定,可以说已经构成对中心管辖的书面同意,只要投资者提出请求,中心就可以受理。
  在关于同意ICSID管辖的问题上,中国以前的绝大多数投资协定只对征收补偿采取事先单方同意,对其他事项需要经过双方同意。近年来的投资协定对此也已放宽,尽管没有事先同意的文字表述,但却明确规定:对于投资者与缔约国间的投资争议,经投资者选择,可将争议提交国际仲裁。[14]
  (二)投资者依据条约享有仲裁请求权
  上述条约关于投资者与国家间的争端解决机制的规定具有非常独特的性质和意义。从性质上看,这种条约规定实际上是一种第三方受益安排。条约赋予私人投资者将其与东道国的争端提交国际仲裁的权利,除事先通知外,投资者不承担任何义务。其意义是通过此种机制来使条约中规定的实体义务得到执行。有人认为,根据这种机制,私人投资者既是求偿者又是条约义务的执行者,[15]投资条约中的实体义务就是通过私人投资者的求偿来加以监督和保证实施的。
  根据NAFTA和某些投资条约的规定,投资者不仅自己可以提起仲裁,而且可以代表其投资提起仲裁。
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