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【期刊名称】 《中国法学》
论我国尽早制定行政程序法典的必要性与可行性
【英文标题】 On the Necessity and Feasibility of the Early Legislating of Administrative Procedure Law
【作者】 王万华【作者单位】 中国政法大学诉讼法学研究中心
【分类】 行政诉讼法
【中文关键词】 行政程序法典 法治 必要性 立法时机成熟
【期刊年份】 2005年【期号】 3
【页码】 56
【摘要】

20世纪的百年间,人类在世界范围内掀起数次制定行政程序法典的高潮。行政程序法的立法宗旨是构建公正、公开、高效的行政权力运行机制,在现代社会被视为衡量一国法治实现程度的标志性法律。中国现行分散在各层级单行法中的行政程序法条文,虽然数量众多,但内容距离现代行政程序制度相去甚远。中国应当尽早制定统一的行政程序法典,构建现代行政程序制度,树立行政人员和公众重视程序的观念,确保法治的统一。经过学者20余年的理论研究和程序立法的实践,制定统一法典的条件已经完全具备。

【英文摘要】

The legislative aim of Administrative Procedural Law is to construct a modem administrative legal system ensuring the just,open and efficient performance of administrative power.Although there are so many administrative procedural laws in China,the legal system is still far away.It is the time for China to draft the Administrative Procedural Code in order to make up the legal system.By now,all conditions for drafting Administrative Procedural Code of P.R.China have matured.

【全文】法宝引证码CLI.A.12482    
  引言:必要性与可行性问题已经成为影响中国行政程序法典化进程的瓶颈
  现代化带给人类的不仅仅是蒸汽机和大都市,它还深刻影响了人类的政治制度。在西方国家现代化进程中,国家权力结构随着公共事务的日益增加悄然发生了改变,行政权力的扩张成为共同的发展趋势,国家结构由议会主导逐渐向行政主导转变。面对日益扩张的行政权力,如何保护公民的权利一方面免受行政权侵犯之苦,另一方面免遭行政不作为之怠,成为这些国家行政法所面临的新课题。传统的实体规制与司法的事后审查由于自身缺陷已难以满足现实之需,[1]新的规范机制应运而生,并逐渐替代实体规制和司法审查,成为最重要的行政权力规范机制,这个新的规范机制就是:通过对行政权力的运行过程进行正当程序控制来确保行政权公正、高效行使。如果说19世纪是刑法、民法法典化的世纪,20世纪则是行政程序法典化的世纪。在20世纪的百年间,世界范围内共掀起了三次制定行政程序法的高潮。[2]自二战以来,美国、德国、希腊、意大利、西班牙、葡萄牙等欧盟大部分成员国、日本、韩国,以及我国台湾地区、澳门地区都已制定了行政程序法典。
  中国的现代化进程采用了“政府主导型”发展模式,加之中国传统即以行政为主导,行政权力十分强大,如何规范之一直是改革开放以来中国行政法学者关注的话题。上世纪90年代,行政程序法一经进人中国学者的视野,便引起极大的关注和研究热情,与行政程序法相关的专著和论文如雨后春笋呈现在人们眼前。[3]在这些论著中,大多数学者表达了对中国制定统一的行政程序法典的热切期望,且都提出了具体的立法设想。然而,这个在学界争论已不大的问题,却在数次国际性、全国性行政程序法研讨会上,受到来自实际部门的人士的质疑。来自地方人大和各级行政机关的与会者多数认为行政管理领域性质差异较大,加之中国地区之间经济发展水平不平衡,以及不同层级执法人员的素质差异太大,统一的行政程序法典不及分散立法更能适应中国的实际情况。[4]从全国人大的立法及立法规划来看,仍然延续着分散立法的思路:2003年8月,《行政许可法》通过。2003年12月17日,《十届全国人大常委会立法规划》正式对外公布,《行政收费法》和《行政强制法》出现在第一类立法规划中,《行政程序法》位列第二类规划中,即“研究起草、成熟时安排审议的法律草案”。虽然《行政程序法》未能进入第一类规划,但令学者心稍安的是总算已经列入立法规划。列入立法规划就意味着制定统一的法典的必要性已经得到认可,但何时能满足“成熟”的标准,却仍是一个未知数。这就好比虽然离梦想的实现近了,但只要没有实现,于做梦的人而言梦想永远只是梦想!
  虽然以构建公正、公开、高效的行政权力运行机制为目标的行政程序法典在当今被视为衡量一个国家法治程度的标志性法律,但在逻辑上,我们仍然无法作出一国无行政程序法典,就无公正、公开、高效之行政权力运行机制的结论。中国目前虽然没有制定统一的行政程序法典,却并非无行政程序法,而且条文数量惊人。[5]那么,中国到底有无必要改变现状、在众多单行立法中拔地而立起一部标志性的法典?[6]现实对统一法典的需求程度到底如何?是否必须立即着手法典的起草工作?如果立即着手统一法典的制定工作,条件是否已经成熟?学界对这些问题的认识如果不能取得立法和行政等实际部门的共识,我国行政程序法典化的进程必然会受到很大影响,构建现代行政程序制度的目标的实现亦将不易。
  不管在何种领域,改革总是需要付出成本的,因此,我们不应轻言改变现状。在回答问题之前,让我们先对现状作一冷静分析。分析现行数量众多的分散在各层级单行法中的行政程序法条文,不难发现这些规定不仅数量惊人,而且在内容方面较之过去,实现了实质跨越,听证、说明理由、行政公开等公正程序制度都已规定在其中。《行政许可法》中关于许可程序的规定,更是使得程序立法的繁荣达到巅峰。但如果深入分析现行的程序规定,仔细考察行政执法的实践,现存的诸多问题使得此种程序立法的繁荣似乎只在表象层面存在。因为我国现行程序规定内容上离现代行政程序制度仍相去甚远。统一的行政程序法典本身其实并非立法的目的,树立行政机关和公众的正当程序理念,构建现代公正、公开、高效的行政程序制度才是各国制定统一行政程序法典的真正目的所在!而我国目前远未实现这一目标。分散立法的模式,不仅无助于解决现存阻碍前述目标实现的诸多问题,实际上有的问题本身就是欠缺统一法典造成的。面对现实,我们确实不应轻言改革,但如果现状不改已不足以救治之,改革就势在必行!否则,就是裹足不前了。
  一、行政程序法典的欠缺,导致难以树立行政执法人员和公众的正当行政程序观念。分散在单行法中的程序规定一方面被行政机关虚化,另一方面相对人并未如学者和立法者所预想的那样积极主动行使之来保护自身利益。对于生活在现代法制状态中的人们来说,统一的行政程序法典的存在,无疑是立法者向其传输正当程序重要性的必要方式。
  中国的现代化进程属于后发类型,并非中国社会自身发展到一定程度后“水到渠成”的结果,更多是在外力逼迫下的一种不得已而为之的变革,这就决定了中国的现代化进程较之自发国家面临更多的观念冲突和社会动荡。清末姗姗来迟的新政改革所呈现出的历史局面最鲜活地表明了在中国这片古老的土地上构建现代制度若欲取得成功,就必先改变人们的观念,树立新的理念,否则,旧有理念所带来的阻力极有可能导致现代化受挫。[7]正当法律程序具有规范权力公正、高效行使,保护面对权力处于弱势地位的公民的权利的功能,对此,中国法学界已经基本形成共识。然而,程序正义的观念根植于英国、美国等普通法国家,与中国传统法律和中国近代移植的大陆法系国家的法律中“重实体、轻程序”的价值观是相冲突的。广大的行政执法者和普通公众并未如学者那样熟知程序正义理论,特别是基层执法者多数也许连正当程序这一词语都没有听说过,要求其自觉遵循正当程序制度,恐怕存在相当难度。于普通民众而言,由于生活在中国这样一个官本位传统极其深厚的社会之中,多数人对官家的人存的是敬畏之心,制约行政权、防止行政权滥用等现代观念于他们是外国话,是学来的,不是在其成长过程中从其生活的社会中获得的。相信绝大多数人根本不知道正当程序为何物,更遑论主动以自身享有的程序权利来对抗行政机关。如果立法者不改变人们旧有的程序价值观,不向人们昭示新的程序价值观,特别是树立执法人员的正当程序观念,无论多么完美的程序立法都将成为字面上美丽的符号而已。《行政处罚法》自1996年以来的实施状况已经足以证明之!《行政处罚法》在中国首次引入听证制度,当时行政法学者对之欢呼雀跃,欣慰于正当行政程序理念终于在中国得以制度化!然而,智商不低的学者和立法者可能都想不到一些行政部门用文字游戏的方式就将行政处罚法你怀了我的猴子的规定轻松化解了:如将行政处罚改称“行政许可的注销、撤回”;再如较大数额的罚款需要听证,那就将罚款改称“保证金”。法律制定后,需要通过执法者加以实施,而立法者,不管其智商多高,都不可能将执法者规避立法的情形面面俱到地事先预测到。至于来自法院的事后审查,虽然可以纠正执法者的违法行为,但违法行为已然在先,且司法受不告不理原则的限制,不可能纠正所有的违法行为。因此,培养执法者的良善意识,对于实现实质法治、真正保护相对人的合法权益,具有极其重要的影响。如果没有在主观上树立执法者的合法意识、良善意识,制定得再好的法律也会被聪明的执法者以合法的方式加以规避!
  要树立执法人员的正当程序意识,不管采用何种方式,首先需要让其获得正当程序相当重要的认识。行政程序法典的存在无疑是证明此种重要性的最佳方式。因为对于处在法制国家状态中的现代人来说,绝大多数人在主观意识上存在这样一种认识:某事项重要,国家就会立法来加以规范;反之,国家既然没有立法,那就说明该事项不重要。这就类似于服装、仪式所能发挥的强化意识功能。如果我们要求执法人员务必要主观上重视程序,做到程序合法,却迟迟未能出台行政程序法典,那就等于向其传递了行政程序法并不重要的信息,也就很难树立正当程序的理念,也很难让执法人员真正重视法律程序。
  行政程序法典的存在对于树立普通民众的正当程序意识较之行政执法人员更为重要。因为普通民众极少有机会接触分散在各单行法中的程序规定,他们绝大多数人并不了解某某单行法中有关于其权利的规定。如果存在统一的行政程序法典,就为其认识正当行政程序、了解正当行政程序,进而通过行使程序权利、维护自身利益提供了最佳途径。此外,树立普通民众的正当程序意识不仅是其维护自身权利的重要前提,同时也是促进行政执法人员遵守法定程序的重要因素。行政程序是行政机关和公民的角色分配体系,正如民主和自由是需要通过斗争来实现的一样,只有公民自身权利意识增强了,才能更好约束行政机关依法定程序行政。要求行政执法人员主动依法行政固然重要,强化相对人的权利意识对于推进行政机关依法行政其实也发挥着很大作用,但后者往往被忽视了。
  制定统一的行政程序法典并非毕其功于一役,事实上各国在行政程序法典之外,仍然存在大量关于行政程序的单行法规定。中国如果制定统一的行政程序法典,同样也不意味着单行法规定不再存在。制定行政程序法典并非要将所有行政机关、所有行政管理领域的程序规则囊括在一部法律文件中,这事是行政权力的运行必须遵循的最起码的程序规则,是对公民权利最基本的保护,与行政机关的性质、行政管理的领域无关,行政权力公正行使的正当程序理念正是藉此得以彰显。在一个权力行使者本来就忽视程序、民众权利意识又较弱的国度里,没有一部标志性的行政程序法典存在,要实现构建现代行政程序制度、并使之良性运行的目标,恐怕要走漫漫长路,而目标能否实现还尚未可知!
  二、行政程序法本为相对人的程序权利法、行政机关的程序义务法,现行行政程序规则由于多由规章自行设定,内容带有很强的管理法色彩,立法质量不高。要想恢复行政程序法的本来之义,不能期望规章制定机关自律完成。制定统一的行政程序法典,是集中解决行政程序立法中法律层面严重缺位问题的最佳途径。
  行政程序法以行政权力为规范对象,规定了行政机关行使行政权力时应当遵循的程序规则。行政程序法典的出现较之其他法典如刑法典、民法典相对晚了很多。从目前掌握的资料看,1889年西班牙制定世界上第一部行政程序法典,但这部法典的内容中国学者无从得知。奥地利1925年制定的《普通行政程序法》是目前中国学者所知的内容完整的制定时间最早的行政程序法典。行政程序法在全球范围内成为立法热点则始自美国1946年制定的《联邦行政程序法》。行政程序法的产生和发展有其特定的现实原因。[8]其中最为关键的有两点:其一,宪政的发展。公民在国家权力运行中的主体地位在宪法中得到肯定,[9]如何保障公民在行政权运行中的主体地位成为新的法律问题。其二,在各国现代化进程中,行政权力不断扩张,行政国家成为现代国家的特点,客观上提出了加强对行政权进行规范的要求,但传统的实体规制和司法的事后审查由于自身缺陷,已经无法满足现实需要。此外,行政权的扩张也带来了如何提高行政效率的现实需要,这也是实体法和司法审查难以完成的任务。以行政权力的运行过程为规范对象的行政程序得以应运而生。基于上述现实需要而产生的行政程序法在内容上自然以行政机关的程序义务、相对人的程序权利为主要内容,行政机关遵循法定程序行政成为法治的重要组成部分。可以说,行政程序法主要是一部相对人的程序权利法、行政机关的程序义务法!
  然而,分析我国现行行政程序规则,大量的规定在内容上是与行政程序法作为相对人程序权利法、行政机关程序义务法的本来之义相冲突的。现行行政程序法虽然在各层级法律规范中均有规定,但由于法律、行政法规的规定较为原则、抽象,具体规则大都需要通过部门规章和地方性立法加以具体化,使得行政程序规则在中央立法中大量集中在部门规章这一层级。在地方立法中,地方性法规的规定大都较为原则和抽象,具体规则多数集中在地方政府规章这一层级。[10]如中央立法中规定听证的法律文件的数量为法律6部、行政法规7件、部门规章54件;地方立法中如江苏省地方性法规2部、地方政府规章8件,浙江省地方性法规1部、地方政府规章9件。[11]这种立法分布位阶表明大多数程序规则是由行政机关设定的。由管理者自行设定的规则不可避免带有很强的管理法色彩。让我们以立法相对成熟、实践相对丰富的政府价格决策听证制度为例进行分析。行政机关作决定时听取对方意见,是宪法和行政程序法所规定的正当行政程序的基本要求,体现了行政机关对被管理者人格尊严的尊重。于公民而言,向行政机关陈述意见是其享有的参与行政管理、维护自身权益的重要程序权利。陈述意见既为公民享有的重要程序权利,价格听证在制度构建上即应对享有此项权利的主体、权利的内容、如何行使权利等作出进一步规定。然而,分析我国《价格法》和《政府价格决策听证办法》(以下简称《价格听证办法》),基本按照各级价格主管部门如何组织听证会,而非公众如何行使听证权来规定政府价格听证制度。《价格听证办法》分为五章,依次为总则、听证的组织、听证程序、法律责任、附则。分析其内容,该规章欠缺哪些主体享有参与听证的权利、公众在参与听证过程中享有哪些权利、如何行使权利、权利受到损害后如何寻求救济的规定,使得该规章呈现极其浓厚的管理法、听证组织法色彩。让我们来看看影响最大的2002年铁路春运价格听证会的部分组织工作:消费者代表12人,由国家计委办公厅委托中国消费者协会推荐;旁听代表30人,由国家计委价格司委托中国价格协会、中国消费者协会征集选取;人大政协代表4人,由全国人大财经委、政协办公厅推荐;专家学者代表5人由国家计委邀请;新闻媒体由国家计委邀请。特别需要注意的是,国家计委给每个消费者代表发了一份聘请书,聘请其为听证会代表参加听证会。聘请一词意味着听证会参加人是在为行政机关工作,而不是为维护自己利益而参加听证会。正是这种听证组织法的立法思路,导致一方面造成听证会成本居高不下,行政机关感觉负担很重;另一方面使得公众对价格听证会缺乏自我参与感,对听证会后的最终结果缺乏认同感。本来一项体现行政决策民主、公开的好的制度,却在实践中被公众认为是“听证秀”、“走过场”!
  管理者自己制定管理规则的做法无疑是造成现行行政程序法管理法色彩浓厚的重要原因。对此,不应指责部门规章和地方政府规章的制定者缺乏自律,我们不能依靠对行为主体的道德要求来达到目的,而应从制度保障人手。现行行政程序规定管理法色彩浓厚的问题是由法律层面行政程序规定严重缺位造成的。绝大数法律往往用一条对某项制度作出概括性规定,至于此项制度的基本框架交由下位阶规范设定。当作为管理者的行政机关制定管理规则时,在目前相对人对行政立法的参与并未享有足够的话语权情况下,自然会遵循行政机关如何方便管理的思路、而非相对人如何行使权利的思路来细化行政程序制度。如果仍然将细化规则的任务交由行政机关自己完成,管理法的色彩就不可能褪去。要恢复行政程序法作为相对人程序权利法之本来面目,必须提高行政程序规定的位阶,在法律层面规定程序制度的基本框架。制定行政程序法典无疑可以最为集中地将行政机关普遍遵循的各项行政程序制度规定在其中,下位阶的行政法规和规章只应在法律规定的程序制度框架内结合本部门行政管理的特点完成细化工作。
  三、于百姓而言,大禹治水、还是无名氏治水并不重要,重要的是治水成功。于相对人而言,行政行为被学者和立法者冠之以何种名称并不重要,重要的是影响其权益的行

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