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【期刊名称】 《中国法学》
试论古代法与传统法的关系
【副标题】 兼析中西法传统在近现代演变中的差异
【英文标题】 On the Relation of Ancient and Modem Law
【作者】 曾宪义马小红【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 中国传统法律文化【中文关键词】 古代法 传统法 法传统 礼治
【期刊年份】 2005年【期号】 4
【页码】 174
【摘要】

本文通过对“法”的概念的阐述,论证了“古代法”与“传统法”的区别。作者认为古代法是静止的、并已经成为历史的不可更改的客观存在。而“传统法”则是人们对以往过去了的法律及法传统的理解和解释。因此,传统法是古代法与现代法之间的桥梁,是流动并仍在不断变化着的。甄别古代法与传统法之间的关系,其学术意义在于追求历史的真实并对法的演变规律进行理论探讨;现实意义在于自觉地把握传统法对现实和未来的影响,以便有意识地“激活”传统法中的有益因素,使法律更完美地体现优秀的民族精神。

【英文摘要】

This text explains the concept of“law”,and proves the difference between“ancient law”and “traditional law”.The author thinks the ancient law has become history which is an static and obiective reality that can’t be altered.The“traditional law”is the understanding and explanation to the law and the law tradition in the past.So.the traditional law which is flowing and still constantly changeable is the bridge between ancient law and modern law.Screen the relation of ancient law and traditional law,the academic meaning is to pursue history true and to discuss the development law in law on the theory;The realisstic meaning lies in holding the impact of the traditional law on reality and the future consciously.in order to“activate”the beneficial factor in the traditional law consciously,and make the law reflect the outstanding national spirit perfectly.

【全文】法宝引证码CLI.A.12553    
  迄今为止的研究,没有人对“传统法”与“古代法”进行严格的甄别,相反,在大量的研究论著中,传统法与古代法几乎成了同义词。但是,如果我们明确地提出这样的问题:“传统法就是古代法吗?”相信大多数学者是不能或不敢贸然地做出肯定回答的。这样便产生了一个在日常研究中颇为难以把握的问题,即传统法与古代法二者的异同,更具体地说,即在什么层面上,传统法与古代法是同义的,在什么状况下,二者又是不同的,有区别的。
  对传统法和古代法的定义不仅涉及到不同地区和国家不同的“古代法”模式,而且涉及到不同地区和国家对自身“法”的历史的认可和改造的程度,涉及到不同的法的模式间的借鉴和融合。这是一个复杂的问题,但又是一个法学研究的基本问题。只有准确地把握古代法与传统法的关系,我们才能了解“古代”是如何借助“传统”而影响,甚至是左右现实与未来的。
  一、法的共性与法的概念
  界定古代法和传统法首先要从法的概念谈起,因为无论是古代法还是传统法都是法的一种。然而,法的概念却是一个自古至今众说纷纭、似乎永无定论的话题。正如英国法理学家哈特所言:“在与人类社会有关的问题中,没有几个像‘什么是法律’这个问题一样,如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的、奇特的甚至反论的方式予以回答。即使略去古代和中世纪关于法律‘本性’的思索,而仅仅注意近150年的法律理论,我们在任何其他作为独立学科而被系统研究的课题中也看不到这种状况。”[1]法的多样性,正是其难以有统一定义的主要原因。但是,我们还应该注意到,法在具有多样性的同时还有许多的共性,即使完全不同种类的法,也存在着相同及相通之处,如果将这些相同及相通之处加以归纳,便会产生一个一般意义上的“法的定义”。
  总结法的发展历史,我们可以通过法律发展的三个时期来寻找法的共性。
  第一阶段,也是法的起源阶段。我们暂且将此时的法称为“原始法”。世界不同地区和国家的原始法有许多的共性。这种共性主要表现为习惯的约束力、裁判的强制力和神意的至高无上。习惯是同一群体的人在天长日久地共同生活中,根据当地的环境自然形成的生活方式和价值观念。这种群体的习惯与个人长期养成的生活习惯不同,它对生活于这个群体的每一个人都有约束力;在某些情况下,比如或有人违反了习惯,或由于社会的发展而习惯被一些人所破坏,或习惯与习惯发生了矛盾,这就需要裁判。这种习惯所具有的约束力和裁判的有效性就是法的萌芽或雏形。如果我们继续深究,在原始社会中,除了群体形成的强制力外,究竟还有什么赋予习惯与裁判以权威性,我们就会发现“神”的力量。因为原始社会没有成文的法条,也没有警察、监狱和法庭。如梅因所言:地球上的人王“不是一个立法者,而是一个法官。”[2]那么立法者是谁呢?法官秉承了谁的旨意而裁决呢?那便是“神”。
  “神”的观念源于人们对自然的敬畏与崇拜,根据现在的考古发掘证明,至少在母系氏族时,“神”已经开始介入东西南北不同人群的生活。人们对“神”的崇拜是以祭祀等形式来表达的。父系氏族后期,也就是梅因《古代法》中所说的英雄时代,祭祀神灵的权力被氏族的首领或巫觋(即英雄)垄断了,随着“英雄”的出现,“神”便成了立法者,神意也成为“正义”、“永恒”、“不可抗拒”的代名词。
  第二阶段,法的相对发展时期,也就是人类摆脱了蒙昧时代,进人了有阶级、国家的文明时期。在法的相对发展时期,法的差异逐渐显现。不同地区、不同国家和民族根据自身发展所处的环境形成了不同的法的发展模式。近代的学界根据其各自不同的特点将其划为不同的法系,比如罗马法系、英国法系、印度法系、伊斯兰法系、中华法系等等。宗教、伦理、道德、家族、风俗习惯在不同的法系中地位、影响不同;法的表现形式、内容条款也千差万别。但笔者在此要强调的是不同法系的相通之处。让我们比较一下产生于同时期的中西两部具有典型意义法律的篇首语。
  《唐律疏议》:
  “夫三才肇位,万象斯分,禀气含灵,人为称首。莫不凭黎元而树司宰,因政教而施刑法。其有情恣庸愚,识沈愆戾,大则乱其区宇,小则睽其品式,不立制度,则未知前闻。”
  《法学总论》:
  “皇帝的威严光荣不但依靠兵器,而且须用法律来巩固,这样,无论在战时或平时,总是可以将国家治理得很好;皇帝不但能在战场上取得胜利,而且能采用法律手段排除违法分子的非法行径,皇帝既是虔诚的法纪伸张者,又是征服敌人的胜利者。”[3]
  由此可以看出,用强制的方式维护政权所辖范围内的社会秩序是不同法系中法的基本功能。
  第三阶段,法的近现代化时期。在近、现代各种文化的融合中,法的共性愈来愈多,法的现代化过程,也是法的趋同过程。这种趋同的伊始,是以西方法为模式的。而其发展的方向则是在近代化进程伊始被迫放弃自身传统的国家和地区,在取得国家独立之后,越来越注重自身传统的发掘和利用,法的现代化由以西化为主流而转为以各种优秀文化的交融为主流。近代随着野蛮的殖民过程,不同文明的全面接触,开启了近代法的趋同化过程。如果说原始法的共性是人类幼儿时期不自觉的产物,那么近代以来法的趋同则在很大程度上是人们的自觉行为。我们无法也无须对近代以来法的趋同进行评价,因为如果仅就“发展”而言,“趋同”确实为一些国家和民族提供了改造甚至是改良法的时机。但如果就文化的特性和价值而言,“趋同”必然会使原本多元的法的模式逐渐消失,一些合理的文化也未必不在趋同过程中丢失。当殖民主义在世界范围遭到失败后,许多获得了独立的国家和民族在继续法的现代化的同时,也注意到了本民族传统的发掘,法的现代化虽然使法越来越走向同一目标,但现代化的法应是各民族优秀文化的集合体,不同国家和民族的法应各有特色却也愈来愈为世人所认可。那么,近现代的法的共性是什么呢?用法国启蒙学者孟德斯鸠的论述来说,在古代社会中存在着三种政体:共和政体、君主政体和专制政体。即使是最好的共和政体也只是一部分人民握有最高权力,即“贵族政治”。[4]因此,讲究身份等级、缺乏平等和民主是古代法不同于近现代法的主要之处。反过来说,平等、民主应该是近代法所必须具备的要素。法国思想家卢梭对理想中的法作了这样的描述:
  “我们无须再问应该由谁来制定法律,因为法律乃是公意的行为;我们既无须问君主是否超乎法律之上,因为君主也是国家的成员;也无须问法律是否会不公正,因为没有人会对自己不公正;更无须问何以人们既是自由的而又要服从法律,因为法律只不过是我们自己意志的记录。”[5]
  论述至此,我们似乎可以根据近代法理论奠基者们的论述为“现代化的法”下一个定义,但是,事情却并非如此简单。第一是因为在理论上现代化的法充满了理想色彩,因为是理想,我们很容易扩大它的美好,而不易体察到它的不足,甚至弊病。这样的定义则难免有偏颇之处。第二、法的现代化是一个发展的过程,其处于不断的变动之中,静态的定义往往无法把握其发展的精髓。第三、最为重要的是,在现代化的过程中,人们逐渐认识到法的理想与实践之间存在着巨大的差异。法律即使是在维护公众利益的时候,也不免要使用强使性手段。因为组成“公众”的个体利益并不是完全一致的。何况,法律与国家权力天然的密切关系,自古至今未曾改变。“强制性”、“社会性”是法与生俱来的烙印,即使今日也无法抹去。
  行文至此,我们终于可以对“法”作一个归纳,对“什么是法”这个问题尝试着作一个回答。我们现在所说的法有两个层面,一是指客观存在着的区别于一般制度、具有社会性和强制性的制度。二是指人们对法的认识及实践。也就是人们的法理念和法的价值观。法的制度与法的价值意义实际上就是法的全部内容。
  一时代法的制度必定会反映出一时代法的价值观,而法的价值观对法的制度的确立、演变、发展有着重大的指导意义。因此,要全面地考察一个社会的法,就必须同时考察这个社会的法的制度和法的价值观。无论什么社会,法的制度应该是,也基本是统一的,法的制度的目的在于强调、协调社会或团体的一致性。而法的价值观却不尽然,法的制度虽然在一定程度上反映了法的价值观的主流,但,在现实社会中,有人虽然言行中规中距,但思想却很难被“规矩”所制约,也有人为了自己不同于主流的法理念而对现实中法的制度不屑一顾,甚至以身试法。在法学研究中更会呈现出千差万别的法的价值观。在关于法的定义的研究中,一些学者将与社会主流价值观相悖的团伙、帮会中的戒规也纳入了法的范围,并名之日“民间法”,忽视了法在价值观层面上的“合法性”要素,这种将“法”单纯地理解为一种没有灵魂的“强制性”工具或制度条款的堆砌,是对法的一种曲解。[6]
  迄今为止的法的发展史证明:产生于不同文明的不同种类的法各有其特征和发展途径。不同的文化对法有不同的诠释,并因此而形成不同的法传统。第二,更为重要的是不同种类的法具有共性,这种共性在远古时期的“原始法”与现代法中表现尤为突出,正是这些共性,才使人们对法的理解有了共识。
  我们还应该注意,即使在同一社会同一时代,法的制度和法的价值观的发展有时也并非完全同步。在中国的近代尤其是如此。清末,中国古代法的制度在外力的逼迫下已经解体,但古代法的价值观却对近、现代社会的影响深远。正因如此,区分“古代法”与“传统法”对中国法的历史研究来说才更为重要。
  二、中西法传统的差异
  由法概念,言及传统法,首先要对“传统”二字作一解释,并对中西方法传统的沿革和特征作一番考察。《大辞典》释“传统”为二意:“①世代相袭。《后汉书·东夷传·倭》‘自武帝灭朝鲜,使驿通于汉者三十许国,国皆称王,世世传统’。②一种历时持久,在某一社会或地区所不断传递的信仰、观念、习俗、艺术、文化、制度。它们都源自人类过去的经验,有助于形成现在的经验,但有时也会束缚现代的进步。”[7]
  以往的历史会成为现实的传统,而今天的现实将会形成未来的传统,传统是连接一个民族和国家过去与现在的纽带,所以传统对一个国家和民族来说具有标志性的意义。传统的发展有其自身的规律,一般来说,历史愈久远,传统的生命力就愈强,传统对现实的影响也就愈大。每当社会处在变革,尤其是激烈变革时,传统的消极作用和负面影响往往会被夸大,成为众矢之的。但完全背离传统的变革又是注定无法取得成功的。成功的社会变革,都是传统与发展恰到好处的妥协与调和,无论在怎样的社会,即使是日新月异发展着的社会,传统也会以各种形式存在。而传统最坚固的堡垒则是人们的观念。因为人们观念的改变不会像政权的更替、制度的废立那样表面化。
  所以,许多人将“传统”简单地理解为“过去”,甚至理解为“古代”实为不妥。因为传统并不是凝固的文化,在历史的发展中,传统不仅具有自我更新的能力,而且对现实有巨大的影响力,法传统也是如此,它是以往法的延续,是古代法与现代法连接的桥梁。但值得注意的是,由于中西方法传统在近代社会中有着不同的遭遇,所以,中西方的“传统法”在现代社会及今后的发展便面临着不同的境遇。
  首先,让我们考察西方社会的法传统。西方法传统有两个极为显明的特点:一是自古希腊、罗马时起,法就是西方文明的标志,无论社会如何变化,这一以法为核心的传统都未曾严重地中断。二是西方社会“法”一直是政治家、思想家、学者、法学家乃至普通民众关注的对象,其颇类似于中国的“礼”。可以说西方的法学论著之浩瀚并不逊于中国的礼学论著。古希腊文明虽然没有像古罗马那样产生专门的法学家集团,但其著名的哲学家、思想家柏拉图、亚里士多德等皆对法的一些基本问题进行过阐述,所以古希腊的文明中所显示的法治信仰即使与古罗马相比也毫不逊色。至今人们耳熟能详的最具权威性的“法治”定义,便源于亚里士多德的《政治学》:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”[8]在西方另一支与希腊文明并驾齐驱的古罗马文明,可以说就是法的文明。公元前7世纪至公元6世纪一千余年间,在古罗马形成的罗马法(Roman Law)、罗马法学(Roman Turisprudence)及职业法学家集团开启了西方法治的先河。西方的自然法思想,更是源远流长,至今仍具有巨大的生命力。[9]从法在西方漫长的、不间断的发展史中,可以看到“法”已经成为西方自古至今的文明标志。尽管法学家对法的解释各有侧重,有些甚至相互对立,但经过数千年法文化熏陶的西方社会在法治的理念与信仰、法的理想与现实、法的形式与实质、法的来源与目的等方面的把握和理解,并不因法学流派的纷呈而混乱或莫衷一是。相反,我们却可以看到在法律的实践中,西方依恃着深厚的法传统底蕴,使法由古代而现代,顺利地演进并不断地臻于完善。正如意大利罗马法研究专家朱塞佩·格罗索指出的那样:
  “罗马文明对于我们今天的文明和文化的形成有着重要的意义和作用。其中,法占有首要的地位,罗马法经历了千年的历史发展;它所处的环境条件使它高瞻远瞩,把自己的视野扩展到不同的世界;法是罗马人民天才的最高体现,在那里,创造法的渊源具有联贯性和敏感性;罗马帝国和罗马的观念在欧洲后来的历史中仍具有重要的意义和作用,象《学说汇纂的现代运用》(uses modernus pandectarum)这样的罗马法仍占有地位;所有这些因素都使罗马法成为法学家历史素养的基本成份。”[10]
  在西方,法传统成为法发展的基础和动力,尽管就目前而言,法的现代化与法的西化逐渐分离,但近代以来风靡全球的法治思潮在相当长的一个历史时期是以西方法为模式和目标的,却是一个不争的事实。
  再让我们来考察中国的法传统。中国法传统在近现代的发展中远远没有西方法传统那样幸运。在强大的外力迫使下,中国法传统不仅没有成为中国法继续发展的动力和基石,反而被作为沉重的历史包袱而受到指责。可以说,中国五千年一脉相承的法传统虽然以各种各样的方式在具有浓厚历史文化底蕴的近代中国顽强地存在和表现着,但是,就理论层面而言,中国法传统在近现代已被中断。近代以来我们处在一个不断的自我否定中。先是法的形式、制度、机构全面仿效西方,伴随而来的是对先人法的价值观的彻底否定。
  为了更清晰地陈述中西法传统在近代的不同遭遇,我们有必要简单阐述一下法的种类、法的类型、法的分类,法的体系的定义。
  法的种类:即法系,其以文明特征为划分标准,不同的文明产生不同种类的法。19世纪末,20世纪初,世界不同的文明在发展中开始大规模地接触、冲撞、融合。学界开始比较不同文明的起源、发展及特征。法作为不同文明的显著标志而备受学界关注。日本学者穗积陈重将法分为五大种类,即“印度法系”、“中国法系”、“回回法系”、“英国法系”、“罗马法系”。后又增加了“日耳曼法系”、“斯拉夫法系”为七大种类。美国学者韦格穆尔则将世界法系分为埃及、巴比伦、中国、希伯来、印度、希腊、罗马、日本、日耳曼、斯拉夫、谟罕默德、海洋、大陆、寺院、英美、爱尔兰十六种类。中国学者杨鸿烈比较诸说,认为“五大法系”说最为可取。[11]关于法系划分的争论,缘于标准的模糊和不确定,今以文明特征为标准而划分,“中国法系”不独指中国一地区,而应包括“中华文明圈”中的所有国家和地区。此外,法的种类间的关系只有横向“继受”的关系,而没有纵向“传承”的关系,这是法的种类与法的类型的主要区别。
  法的类型:其以历史发展阶段为划分标准。“同一历史发展阶段”指的是社会的经济基础大致相同、国家政权的性质相同、社会内部的等级结构相同。《中国大百科全书》依据马克思对社会发展阶段的论述,将法的类型分为4种,即“奴隶制法”、“封建制法”、“资本主义法”、“社会主义法”。[12]依据中国社会发展的实际情况,可以将中国法分为传说时代的法、礼治时代的法、法治时代的法、隆礼至法时代的法、近代演变时代的法。同一种类的不同的法的类型之间,具有传承的关系。
  法的分类:按照法产生的途径、立法机关的性质、法所调整的范围和对象、法的表现形式、法的效力等等各种不同的标准而对法所作的划分。[13]我们至今耳熟能详的成文法与非成文法、国内法与国际法、宪法性法与普遍法、实体法与程序法、特殊法与一般法、公法与私法、普通法与衡平法、制定法和判例法等等即是基于上述不同标准对法所作的分类。关于法的分类研究处在动态之中,如法社会学派将法区分为超国家法与亚国家法、国家法与民间法。[14]但如果我们按照西方及现代法的分类中这些常用术语,去一一识别中国古代法分类的术语,则会感到有些沮丧,因为中国古代社会经济、政治、社会结构有别于西方,当然更有别于现在。高度集中的权力、统一的文化、发达的家族使中国古代法分类变的简单,按照法的制定主体和适用范围可以分为国家法与家族村落法,按照法的产生渊源可分为祖宗法与现行法等等。如果说在法的分类中我们无法用西方及现代的一些概念,如公法与私法、普遍法与衡平法等去一一与中国古代法中的概念、术语对应,那么,在法的体系中,中国古代法与西方及现代法相互间的一一识别就更加困难,甚至不可能。
  法的体系:《中国大百科全书·法学卷》:“法的体系(Legal system)通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。”[15]现代法的体系的有机组合是以部门法为基础的。即“在统一的法的体系中,各种法律规范,因其所调整的社会关系的性质不同,而划分为不同的法的部门,如宪法、行政法、刑法、刑事诉讼法、民法、经济法、婚姻法、民事诉讼法,等等。在各个法的部门内部或几个法的部门之间,各包括各种法律制度,如所有权制度、合同制度、公开审理制度、辩护制度等。”[16]部门法体系源于罗马法学对公法与私法两大部门的划分。东罗马帝国拜占庭皇帝查士丁尼下令编写的著名的法学教科书《法学总论》中说道:“法律学习分为两部分,即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。这里所谈的私法,包括三部分,由自然法、万民法和市民法组成。”[17]直到今天我们所用的一些法律术语,如刑事、民事、诉讼、宪制、民事法院、刑事法院等等,尤其是民法所用的术语都可以在古代罗马法中找到,古罗马法学家所创造的“法言法语”确实穿透了时间的阻隔。而这些为西方社会一般民众都熟知的“法言法语”在一百多年前,对中国人来说却是十分陌生的。至于西方法中的核心观念“权利”对当时的中国人来说更是君子耻于言或不屑言的。
  通过以上的阐述,可以得出这样的结论,由于西方法传统是近、现代法形成的直接动力和渊源,所以现代法所含西方法传统因素甚多。从法的种类、类型、分类、体系中,可以说现代法与西方法传统一脉相承。在现代法的形成、构建过程中,西方始终没有丢弃自己的传统,并将他们的传统推向世界。以“民法”为例,《简明不列颠百科全书》这样介绍了西方民法的传统及其推广:
  “民法(civil law)指在欧洲大陆上发展起来的一组法律,它是受到罗马的、教会的、封建的、商业的和近代社会的各种影响的日耳曼传统的综合体”,“在古罗马,民法(市民法jus civile)这术语是指罗马城邦本身的法律,以有别于万民法(jus gentium),后者适用于罗马世界中所有的人。属于欧洲大陆法系的大多数法律,在传统上被划为民法。这法系从欧洲传到拉丁美洲,后来又传到亚洲和非洲的许多国家,如日本等,另外,斯堪的纳维亚国家的法律也是较接近民法法系的。苏联及其他社会主义国家的法律在许多方面都具有新的面貌,但民法的许多概念在他们的法学思想中仍被使用着。”[18]
  中国法传统在中国社会近代化伊始便被置于了近代法的对立面,就法的类型而言,虽然中国法传统自夏商西周宗法社会时起,中经春秋战国君主国并立的时代,至秦大一统后直到清末改良前止,数千年来一脉相承,但是在近现代法中,中国更多地继受了西方法系,尤其是在法的分类、法的体系方面更是基本以西方法为模式。但不可否认的是,清末那场至少从法的体系上来看是全盘西化的法律改革虽然中断了中国法传统主流的传承,但,传统法仍依恃自身强大的生命力,以不同于主流的途径而顽强地存在。
  以上的论述,重在说明西方古代法在终结之时,其以传统为桥梁,诸多制度、理念在近代被保留,而且起着巨大作用。西方社会依恃着深厚的法文化传统,对近代法的接纳顺理成章;又依恃近代法文化的发展,对古代法与法传统有着深刻的理解,就如同一个成年人追忆自己的童年时代。正因如此,传统法实际上成为西方近代法的基石。其意义对西方社会也非同一般。珍惜了传统就等于珍惜现实与未来。中国则不同。中国古代社会是迫于外界压力而解体的。与古代社会形态相适应的古代法随之被以继受法为基础的近代法取代。法的传统虽依恃巨大的生命力和渗透力在近代社会中顽强生存,但其已是不成体系、零星散落。我们在近代法中再也找不到那些用了几千年、几百年的法言法语,如名例、断狱、捕亡、五刑、八议、十恶、五服、宗祧、继嗣、七出、三不去、囚录、恤刑、哀矜等等。在近代,古代法的传统被视为前进的阻力而受到质疑、批判。在质疑和批判中,古代法离我们愈来愈远,以至我们失去了对它的准确记忆和理解。而现实
我反正不洗碗,我可以做饭

  ······

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【注释】                                                                                                     
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