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【期刊名称】 《中国法学》
紧急权力的自由模式之演进
【英文标题】 Development of the Liberal Mode of Urgent Right
【作者】 戚建刚【作者单位】 中南财经政法大学法学院
【分类】 法理学
【中文关键词】 紧急权力 自由模式 超越自由模式 功能 衰微 意义
【期刊年份】 2005年【期号】 4
【页码】 25
【摘要】

作为一种解决“法律与需要”之间的紧张关系的理论框架,紧急权力的自由模式有着悠久的历史。自由模式通过区分时间结构、空间结构和行为性质,假设紧急状态能够从正常状态中分离出来。该模式包括自由裁量性,不受法律约束性,事后公开说理性以及立法机关的审查和批准等要素。在危机的全球化、法律现实主义运动的盛行和紧急权力法制化的兴起等因素的影响下,自由模式在20世纪初期开始衰微。然而,法律主义的悲惨前景,行政机关紧急权力不断扩张和公民权利连续减损等事实,促使人们反思自由模式的价值,并提出超越自由模式。超越自由模式与法律主义相补充,可以作为我国应对极端危机的一种方式,也可以有效提升我国公民的社会公德,克服政府官员和公民的冷漠、怠责与怯懦。

【英文摘要】

As a theory framework to resolve the tension“between law and necessity”,the liberal pattern of emergency power has a long history.This pattern preserves that emergency state can be separated from normal state through distinguishing time structure,space structure and action nature,Its basic elements ale discretionary, extra—legal,disclosed to the public,ex post ratification,etc.Liberal pattern was decline at the beginning of 20 century with the factors of the rise of legal realism and emergency power legalization etc.However.as the facts of the dismal prospect of legalism and the continual derogating of civil rights,people rethink the value of liberal pattern and advance beyond liberal pattern.Beyond Liberal pattern will be a supplement way to deal with dire crises in China,it also can improve public morality.

【全文】法宝引证码CLI.A.12547    
  
  紧急权力的法制化可以说是当下中国法学界,特别是宪法与行政法学界一道最为亮丽的风景线。[1]显然,任何一个宪政民主国家,政府权力受宪法和法律支配的基本假设与面对极端危机事件需要不受限制的自由裁量权之间总是存在着根本的紧张关系。拉丁谚语“需要没有法律”就表达了这种关系。紧急权力法制化的理论预设是,立法者能够通过适当的宪法和法律上的制度安排,将国家紧急权力从宣布到实施的各个具体环节以绵密和严谨的程序与实体规则来加以规范;宪政民主国家的基本要素(诸如法律规则的普遍性、公开性和稳定性,权力控制,人权保障等),正如在正常状态下不能被行政机关中止、扭曲、转移或削弱一样,在紧急状态下同样也不能被中止、扭曲、转移或削弱。即使这种中止、扭曲、转移或削弱成为不可避免,也要在宪法和法律的框架内进行。它的潜在的哲学基础是通过否认极端危机需要不受限制的自由裁量权来强调紧急状态下的宪法秩序与正常状态下的宪法秩序的统一性。[2]
  然而,紧急权力的学术和实践的历史表明,紧急权力法制化及其内含的理论基础只是人类进入20世纪初期后才开始被广泛关注的,至少从公元前500多年到19世纪后期,紧急权力的自由模式[3]一直是主要宪政民主国家应对极端危机事件的主导理论,并且这种理论也为许多国家的宪法制度所安排。该模式所强调的“危机之下法律沉默”的观念与通过将紧急权力法制化的方式来应对危机的观念形成了强烈的反差。在20世纪后半期,当紧急权力法制化的预期目标并未实现,政府的紧急权力仍在不断扩展,公民的权利持续受到减损时,人们开始反思自由模式的基本价值,并提出超越自由模式,作为解决紧急危机的新方案。那么,当我们沉浸于紧急权力法制化以应对极端危机事件的挑战时,是否有必要从历史发展的角度展示和反思应对危机另一种路径——自由模式的理论基础、基本要素以及从自由模式演进而来的超越自由模式对当下中国的意义等问题呢?答案显然是肯定的。这正如马克·布洛赫所说的:“各时代的统一性是如此紧密,古今之间的关系是双向的。对现实的曲解必定源于对历史的无知;而对现实一无所知的人,要了解历史也必定是徒劳无功的。”[4]
   一、两分法的哲学基础
  与紧急权力法制化所隐含的哲学基础——紧急状态的宪政秩序与正常状态的宪政秩序相统一不同,紧急权力的自由模式假设正常状态下的政府权力与紧急状态下的政府权力之间存在着一条界线——正常状态与紧急状态能够相互分离。正常状态下政府的权力结构建立在权力分立的基础之上,通过普遍的法律规则来运作,尊重和保护公民的权利和自由。而紧急状态下政府的权力不以法律和尊重公民的权利和自由为基础,而是以维持国家存在并可以实施广泛和强大的自由裁量权为出发点。在正常状态下,行政机关依据宪法和法律来行使权力,因而是具有宪法和法律依据的行为;在紧急状态下,行政机关通过对紧急状态的严重程度和公共利益的需要加以判断,依据自由裁量来行使权力,以便迅速恢复正常的宪政秩序,因而是超越宪法和法律的行为。行政机关所实施的非法的紧急权力则通过在事后向立法机关公开说理的方式,由立法机关裁决其是否合法。通过将紧急状态与正常状态予以分离来处理法律与需要之间的紧张关系的方法,反映了自由宪政思想的一个根本的哲学视角——两分法。自由宪政思想假设宪政民主立基于两个极端之间的紧张关系:法律与政治,公与私,国家与公民社会,普遍与个别,正常与危机,自我与他人。[5]这些区别试图将我们存在的空间(该空间能够被普遍的、集体导向的和理性的规定所统治)从那些需要特别决定的空间中独立出来。[6]自由模式通过三种机制,将紧急状态与正常状态相分离。
  (1)从时间结构的角度,自由模式认为正常状态和紧急状态占据两种交替性的、互不隶属的时间结构,即连续的时间结构和短暂的时间结构。正常状态先于危机,并且在危机结束后重新恢复,它是一种连续的时间结构。危机状态是对正常状态的短暂打断,它是一种短暂的时间结构。紧急权力被认为只适用于紧急状态存续期间,当紧急状态的时间结构转变为正常状态的时间结构时,紧急权力将不再适用。
  (2)从空间结构的角度,自由模式认为通过设置地理界线,正常状态的空间结构能够与紧急状态的空间结构相分隔,它们分属两种不同的空间结构,即正常的空间结构和非正常的空间结构。不同的法律原则、规则和规范可以适用于同一主权国家控制下的不同地区。在正常状态下的空间结构中,行政权力遵循宪政民主国家的基本要求,而在紧急状态下的空间结构中,行政机关运用不受法律约束的紧急权力。这样,一个国家就存在两个现实世界和两种共存的统治,也就是正常的秩序和紧急的秩序,紧急权力只适用于紧急状态地区,两个地区相互保持独立并彼此不受影响。
  (3)从行为性质的角度,自由模式认为正常状态下行政机关行使权力的行为属于法律上的行为,紧急状态下行政机关行使权力的行为属于事实上的行为。凯尔森认为:“行为之所以成为法律行为正因为是由法律规范所决定的。行为的法律性质等于行为与法律规范的关系。行为只因为它是由法律规范决定并且也只在这一范围内才是一种法律行为。”[7]这里,凯氏为我们提供了界定法律行为的理论标准。依据他的观点,正常状态下行政机关行使的权力行为属于法律上的行为,因为这些行为是由国家宪法和法律规范所规定的行为,具有明确的实体和程序两方面的法律依据。而紧急状态下行政机关所行使的紧急权力行为则是一种事实上的行为。因为,宪法和法律没有授予行政机关任何一般的、固有的紧急权力。这些行为没有为宪法和法律规范所规定。宪法和法律也没有调整或规范行政机关行使紧急权力过程中所发生的各种社会关系。行政机关工作人员在其自认为是紧急状态下行使紧急权力时,将冒着被审查和弹劾的风险。法院能够对这些实施事实上的行为的行政机关工作人员施加个人责任,即使他们的行为符合为了平息危机的良好动机。然而,当法院宣布行政机关工作人员的紧急权力是违法时,国会能够决定赦免这些工作人员,如果国会认为他们的行为的确是极端必需的。这一体系允许行政机关在没有创造宪法上的固有的紧急权力的情况下行动。显然,这种将紧急权力行为视为是事实上的行为,从而要求接受法院或国会审查的事实强化了紧急状态并非是正常状态的前提假设。
  通过时间结构、空间结构和行为性质上的区别,自由模式就这样将行政活动分为两个领域:立基于法治、普遍和理性规则的正常的宪法行为的领域;以及普遍的规则无法满足于特别紧急状态和法律被自由裁量代替的领域。[8]该模式认为,为了解决紧急状态下法律与需要之间的紧张关系,并不是要为紧急权力提供例外从而削弱普遍的宪法或法律规范,因为创造过多的法律例外情况以应对紧急状态将会削弱紧急状态与正常状态的界线。相反,它试图将紧急权力从普通的宪法秩序中分离出来,以便在维持宪法夫妻本是同林鸟原始形态的同时,授予行政机关非法定的紧急权力以处理危机。由此,自由模式允许行政机关从事非法定的行为并无视宪法和法律规定。然而,该模式坚持,与其为行政机关的紧急权力创造一个宪法或法律基础,还不如允许其行使超越宪法和违法的权力。这正如杰克逊(Jackson,J.)法官所说的,“军事上的需要经常要求重点考虑政府的措施能够成功,而不在于合法。但是如果我们不能通过宪法来限制军事权力的便宜性,我们更不能通过曲解宪法来认可这种军事上的便宜性……一个军事指挥者可以逾越宪法的界线,只是个例外情况。如果我们经过审查并同意这种行为,那么过去的例外或偶然情况就成为宪法的原则。”[9]
  二、自由模式的基本要素
  根据德国宪法学者卡尔·施密特(Carl Schmitt)的论述,在公元前500年左右的罗马共和国时期所实施的独裁官(Dicator)制度中,就呈现了自由模式的若干要素。[10]罗马议会经常在外国人入侵、叛乱、瘟疫或饥荒等情况下,宣布紧急状态。接着,它指使执政官任命一位独裁官——独裁官其实是两名执政官中的一名,以处理具体的危机事物。在处理危机事件过程中,独裁者只凭借经验来判断他的行为正确与否,正确和错误或合法和非法在法律意义上与独裁制没有联系。独裁者的决定仅仅为其所采取的措施在事实上和技术上是否正确的事实所限制,即在事实上能否恢复罗马共和国正常的宪政秩序。对他而言,为了取得某种具体的胜利,所有必需的都是正义的。独裁官因此将合理地中止国家的法律,并对人民施加仅仅能实现具体胜利的规则。虽然,独裁官在处理危机事务中享有不受限制的权力,并有权不受既定规范或法律的约束,但是,他却受到危机事务本身的严格限制,他不能改变或长期中止正常的宪政秩序。相反,他被迫在特定的时期内(最多不超过6个月),通过其活动恢复正常的秩序。对于罗马共和国时期的独裁制度,美国政治学家与宪法学家罗斯特(Clinton rossite)称其为是罗马共和国的智慧的伟大的创造,“在人类历史上还没有过一种能比古罗马历史故事中的思想更坚决主张并成功的证明,一个宪政国家为了维护自身之永久生存而可以暂时调整其政府体制。”[11]
  对自由模式较为完整的阐述要归功于近代自由主义政治理论家洛克。在《政府论》下篇中,洛克引入了“特权”思想。对洛克来说,“有许多事情非法律所能规定,这些事情必须交由握有执行权的人自由裁量,由他根据公众福利和利益的要求来处理”,“这种并无法律规定、有时甚至违反法律而自由裁处来为公众谋福利的行动的权力,就被称为特权。”[12]根据洛克的特权理论,为了处理紧急危机,只要为了公众福利,执行机关就被委以没有法律规定,有时甚至是违反法律规定而依照自由裁量的权力。在任何一种既定的情况下,判断特权是否合理是一个功能性的标准,即涉及到行使权力的目的:是否直接为了推进公共福利。在其他自由主义思想家的著作中,也可以发现自由模式的理论根据。卢梭在《社会契约论》中讨论独裁制时指出,在涉及国家生死存亡的时候,人们应当停止法律的神圣权力。“如果危险已到了这种地步,以致于法律的尊严竟成为维护法律的一种障碍,这时候,便可以指定一个最高首领,它可以使一切法律都沉默下来,并且暂时中止主权权威”。因为在这种情况下,很显然,“人民首要的意图乃是国家不至于灭亡”。[13]马基雅维里则通过宣称在任何一个共和国中,严格遵守法律将使国家遭到毁灭来为紧急权力的存在进行辩护。他认为:“某些事看来是道德的,但其结果却置国王于败亡;另外一些事,看来是罪恶的,其结果却使他获得了较大的安全与幸福”。[14]戴雪也认为:“当在外敌侵入境内之际,一个将军、一个市长、一个邑宰,或任何忠实国民可以做出任何行事,甚至犯了军事侵害罪,或刑事罪,倘能向陪审团证明所幸事出于至诚卫国,即得免罪。”[15]自由主义紧急权力模式也为许多政治家所遵循。在《联邦党人文集》第23章中,汉密尔顿阐述了危机政府的概念以及国家需要不受限制的权力以应对危机的观点。他宣称战争权力“应该不受限制地存在,因为我们不可能预见或定义国家紧急状态的程度和种类,以及为满足这种不确定的程度和种类所必需的手段和方法。”汉密尔顿继续说道:“威胁国家安全的紧急情况是无限制的,由此,宪法枷锁不能明智地施加给对付紧急状态的国家权力。”[16]林肯总统在南北战争期间为其行为作辩护时曾说:“正如每一个人都认为他有权利生存一样,每一个政府也认为它有权利生存。当任何人被杀人凶手逼得无路可走的时候,他将不顾一切法律而求自保,这就是被称为伟大的生存自卫权。同理,当一个政府遭到叛变或暴乱攻击,面临危急存亡时,在听任自身未被毁灭之前,将不顾宪法而力求自保。这样做或许不合宪法,但却是事实。”[17]“难道为了使一项法律不受侵犯,就应当让该项法律以外的所有法律均受到破坏,从而使政府土崩瓦解吗?”[18]
  以美国宪法为代表的紧急权力的主导理论可以说是自由主义紧急权力模式的最佳版本。[19]托马斯·杰斐逊总统坚持宪法谨慎地限制了行政机关紧急权力的观点,认为某种紧急权力是非法的,需要国会的公开批准。在1806年的一次国会休会期间,一艘英国的驱逐舰袭击了美国的一只商船。面对英国人的挑衅,杰斐逊给军方提供资金用以购买军火。虽然根据当时的法律,这些行为超出了他的权力范围。[20]接着他向国会全面披露有关情况,认为出于强烈的、灵活的行动的需要,他在法律没有事前特别规定的情况下就行动,要求国会批准。[21]当他离任总统职位时,杰斐逊被要求评价“在自由的政府中,是否存在这样的时刻,需要官员超越法律行使权力……”的观点。[22]杰斐逊回答道:“严格遵守成文法律无疑是一个好公民的崇高职责之一,但不是最高的职责。在危机时刻,需要的法则,自我维持的法则和拯救国家的法则才是更高职责。过于谨慎和严格的遵守成文法律,将会使法律本身,国家,人民的生命,自由和财产都丧失。这是荒唐地为保持手段而牺牲目的的做法……官员被要求以这个更高的理由来行动时,他的确冒着违反宪法权力控制的公平原则,但是,他的状态使得冒险是其职责……不同情况的辨别界线显然是困难的,但是好的官员必须冒险来进行区分,将自己的动机建立在对国家的忠实之上”。[23] 通过以上对罗马共和时代的独裁制度的概述,自由主义思想家对紧急权力的论述以及以美国[24]为代表的宪政国家的政治实践,可以概括出作为一种理想类型的紧急权力自由模式的基本要素:(1)一个极端威胁国家或社会的危机情况的出现;(2)自由裁量性,即行政机关根据危机的严重程度,基于对公共利益需要的判断,可以选择和确定一切必需的紧急措施予以应对;(3)不受法律约束性,行政机关可以不受现行法律约束,甚至公然违反宪法和法律的规定来行使权力;(4)事后公开说理性,当紧急情况结束后,行政机关应中止违法行为,向立法机关坦率地承认自己实施了违(非)法的行为;(5)如果涉及到纠纷,法院依据既定的宪法和法律的规定审查行政机关的行为,作出相应的判决;(6)立法机关审议行政机关的违(非)法行为,最终做出合法或违法的决定。如果立法机关认为行政机关的违法行为的确为了公共利益的需要,则给予适当地补偿或豁免。如果紧急情况的严重程度没有达到需要采取违反法律的手段,行政机关仍要承担违法责任,以便维护和实现宪法和法律的秩序。自由模式的上述六个基本要素中,第一个要素是紧急权力行使的前提条件,只有出现了严重威胁国家或社会的危机事件,行政机关才能运用紧急权力。第二和第三个要素是紧急权力的实质内容。正是这两个基本要素,使得行政机关可以有效地应对任何危机,并且也与正常状态下的行政机关的权力区别开来。第四、五和第六个要素,属于自由模式的关键要素。通过这三个要素,使得紧急权力与无法无天的赤裸裸的暴力行为区分开来。法院依据既定的宪法和法律规范审查行政机关的紧急权力,是为了维护法治的秩序,确保受到紧急权力侵害的相对一方获得赔偿。立法机关的审查和批准,是为了赦免那些出于维护公共利益的需要而实施违法行为的政府官员的责任。立法机关和法院的作用保证了行政机关的紧急权力最终仍然处于民主宪政的基本框架之下。
  三、自由模式的理论功能
  人们判断一个理论是否具有价值,往往从该理论是否具有构造社会生活,塑造人们的思想和行动以及透彻地解释现实世界等的能力出发。自由模式作为人们应对极端危机事件的一种理论,同样需要展现自身的理论功能。
  (一)自由模式如果被合适的运用可以增强而不是削弱人们对宪法长远的信仰和对法治的忠实
  自由模式公开倡导政府官员在宪法和法律的范围之外活动,这明显与法治的原则相违背。洛克认为:“谁握有国家的立法权或最高权力,谁就应该以既定的、向全国人民公布周知的、经常有效的法律,而不是以临时的命令来实施统治。”[25]法官白兰迪斯(brandes)更为深刻地指出:“公开、安全和自由同时要求政府官员与普通民众服从于同样的行为规则……我们的政府是一个强大的、无所不在的教师。通过自身的行为,它将教导全体人民善良的或邪恶的。犯罪具有传染性。如果政府成为违反法律者,这就会滋养人民轻视法律……产生专制。宣称在刑法的执行过程中,目的决定手段,为了确保一个犯罪嫌疑人有罪,政府可以实施犯罪,这将产生极为可怕的传染效应。”[26]显然,自由模式若要获得强大的生命力,必须解释允许政府官员公开违法的原因。该模式的支持者认为,[27]自由模式的两分法的哲学基础隐含着这样一个基本认识,法律规范以存在一个正常状态为先决条件,只要正常状态继续存在下去,法律规范就继续有效。但是,在极端危机的情况下,当事务的正常状态已受到根本性破坏,相关的法律规范便不再被适用,也无法实施其正常的调整功能。也就是说,为了使法律秩序有意义,正常的状态必须存在,它属于法律规范有效性的内在因素。由于极端危机的范围无法明确确定,并且也不能被完整预测,由此,先前的一般规范无法调整极端的危机情况,政府应对危机的权力也不能遵循成文法律。正常的原则、规则和规范或者被其他原则和规则所代替或者不起作用。这正如卡尔·施密特所说的:“危机之所以为危机,在于它们无法包含在宪法规范中。”宪法理论中的危机概念就如同神学理论中的奇迹概念一样,是无法界定的,因此,在宪法或法律规范中并不存在适用于混乱状态的规范,因为每一个规范“都是以正常状态为前提的,而在正常状态结束后变得毫无意义了。”[28]既然,当国家和人民面对严重的威胁时,政府将会采取任何其认为需要的措施来解决危机,既然宪法和法律无法规范极端的混乱情况,如果仍然要求行政机关的紧急权力遵循法律规范,那么,这只能表明行政机关要么没有意识到极端危机的现实性,要么忽视了紧急情况并仍然对正常情况维持着一种幻想。
  而自由模式却明确允许政府官员可以在宪法和法律的范围外行动,只要他们相信在紧急状态下,这样做对于保护国家和人民的利益是需要的,并在事后全心全意地向立法机关承认他们行为的性质。然后,由立法机关决定这些政府官员行为的合法性或正当性。立法机关可以决定官员的行为是错误的,要求其对被违反的宪法和法律的规范承担相应的责任,如承担损害赔偿责任,也可以同意政府官员的违法行为,如果这些行为对于应对危机是极端必需的。由此,在极端危机情况下,自由模式虽然有点“小错误”,然而,它却能够获得“更大的利益”,即不仅维持宪法秩序,也要维持法治最根本的原则和精神,为了推进大多数人的最大的利益,该模式是正确的。
  (二)自由模式能够有效地解决危机。但不会倒向集权或全权主义
  自由模式允许行政机关超越宪法谨防骗子和法律的规定来行使强大的自由裁量权以应对极端危机。显然,这对于迅速消除危机,恢复正常的宪政秩序是极为有利的,然而,这也就意味着在某些情况下行政机关的权力将不受宪法或法律的限制,司法或立法机关的制约功能将被消解。而“分权乃是文明政府之基础、宪政主义之内涵”。[29]既然政府官员可以陶醉于违法行为带给他们的强大的权力,那么他们就会在正常秩序已经恢复的情况下,仍然实施同样的违法行为。毕竟:“有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止”。[30]为了使保留超法律的权力合理化,他们就会宣称紧急状态还没有结束,或者新的危险正在出现,于是行政机关超越法律的权力将会变成无限制的权力。
  显然,自由模式需要向人们合理地解释行政机关行使超越宪法和法律的权力不会倒向全权或集权主义的疑惑。自由模式认为通过公开和充分的审议可以避免全权主义和专制主义。该模式的关键因素是要求立法机关审议行政机关的行为,并决定部分还是全部批准行政机关的行为。批准的需要,以及同时要求政府官员公开和坦率地承认他们的所作所为,促使立法机关获得既得的结果,可以有效阻止政府官员仓促行使超越法律的权力。并且,行政机关公开地、坦率地承认其行为,有助于立法机关对行政机关滥用紧急权力的情况保持高度警觉。自由模式还认为,要求政府官员为自己的超越法律的行为说明理由,是对行政机关匆忙使用不必要的紧急权力的一个限制,从而进一步制止其实施超法律行为的可能性。这里,自由模式提出将“行动的问题”和“批准的问题”加以区别的主张,即事实上正义的事的问题与决定什么是法律上正义的事的问题。在极端危机情况下,当行政机关需要在维持一项重要的法律规范和避免国家灾难之间进行选择时,它就应该采取措施避免灾难,而无需考虑宪法或法律是否授予其这种权力。这是作为一个好的政府官员必须做的。然而,允许政府官员根据自己对公共利益需要的判断来行使超越宪法和法律权力,并不表明立法机关在事后就会批准。因为,在行动与批准之间存在着某种不确定性,这种不确定性提高了采取超法律行为的政府官员的成本,发挥了延缓政府官员仓促运用超法律措施行为的可能性。由此,该模式看起来会导致集权或全权主义,[31]因为行政机关不在既定的宪法规范和结构内运作,然而,事后需要经立法机关批准的程序(即将行动与批准分开)就可以有效遏制全权主义的产生。这一点,杰弗逊也认识到,他说超越法律的行动必须被仔细和严格的限制,否则可以解释为允许官员无法无天。他认为只有满足三个条件时,超法律行为才是合理的:(1)发生了某种客观事件达到了“极端情况”;(2)政府官员的行为为了推进国家的福利;(3)国会事后批准了这些行为。为了实现第三个最关键的条件,这些本质上违法的行为及其要求在第一时间内实施的必要性应当公开并且得到国会的承认。
  四、自由模式的衰微
  发韧于罗马共和国的独裁制,勃兴于18和19世纪,并为许多自由主义思想家所阐发的紧急权力自由模式在20世纪初期后开始不断受到挑战,它所赖以成立的两分法——紧急状态和正常状态相分离,以及所主张的基本观点遭到严重质疑。这种挑战和质疑除了导源于政府权力的扩张和全球冲突加剧的客观事实外,还有来自于司法部门、学术界和立法机关的声音。
  (一)紧急状态的长期性
  自由模式两分法的哲学基础——正常状态与紧急状态能够相互独立,并通过时间结构、空间结构和行为性质三种机制来加以分离所隐含的事实基础是紧急状态作为国家权力运作的例外,而正常状态则作为国家权力运作的原则。紧急状态以一种两分形式的辩证方法被概念化。“紧急”这一术语内含着某种突然、急促、经常是无法预见的事件或情况,因而需要立即行动,并且经常没有时间反思和思考,同时还被赋予暂时和例外的含义。而正常状态是“正常”的,它就必须成为一般原则,事情的通常状态。然而,紧急状态作为国家权力运作例外的事实自19世纪后半期逐渐消退,紧急权力长期存在的时代已经到来。自19世纪后期开始,几乎所有发达国家,实现了从自由资本主义向国家干预主义的过渡。随着政府的规模和活动领域的激剧扩展,各个国家的安全遇到多方面的威胁。英国学者戴维·赫尔德等敏锐捕捉到这一现象。他认为从1914年以来是一个全球冲突的时代。第一次世界大战表明,在工业化时代,列强的战争不再仅仅限于战场中的交战方,而将全球及战争时代的所有公民席卷进来。而第二次世界大战在战争规模、破坏的程度以及人类死亡的数量等方面都是史无前例的,是全人类的灾难。二战结束以后的近50年,则是两大阵营在军事、政治、经济和意识形态方面的直接对立,以及受超级大国秘密指使的世界范围内的代理人之间的局部战争与冲突和以核恐怖平衡为主要标志的冷战。冷战结束后对国家安全的威胁更加分散,而且从本质上讲不再仅仅限于军事性特征,环境、经济、毒品、恐怖主义、文化、犯罪及其他方面对国家安全的威胁甚至比单纯的军事对抗更具危险性和隐蔽性。[32]国家干预主义的盛行,全球范围内冲突的发展对自由模式的直接冲击是,它所赖以存在的非紧急与和平条件是局势的正常状态,而紧急情况是例外的事实基础已不复存在。最为明显的是核武器的发展,直接带来了普遍的恐怖。[33]自由模式认为可以通过时间结构和空间结构将正常状态从紧急状态中分离来的观点被证明为是不切实际的幻想;认为有能力运用政治的、法律和社会的等反常规的手段以便将紧急权力保留和限制在非正常地区的观点纯粹是一种误解。紧急状态的长期性,使现代总统放弃了洛克和杰斐逊的关于在宪法和法律之外行使紧急权力的观点,而热衷于为了应对紧急情况,宪法已经提供给行政机关固有的紧急权力的观点。行政机关认为在事关国家安全的紧要时刻,法律应当授予其紧急权力而不是要求它行使非法的权力并要求其冒着事后被审查的风险。西奥多·罗斯福宣称,有时出现了重大的国家危机,要求即时和多样化的行政措施,在这些情况下,总统有职责根据他是人们监护人的理论行使权力,并享有法定权利去做任何人们要求他做的事情,除非

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