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【期刊名称】 《中国法学》
互联网环境下的国际民事管辖权
【英文标题】 International Civil Jurisdiction in the Context of Internet
【作者】 刘颖李静【作者单位】 暨南大学
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 互联网 国际民事管辖权 目标指向方法“消费者保护优先”模式理性选择
【期刊年份】 2006年【期号】 1
【页码】 90
【摘要】

互联网对国际民事管辖权提出了挑战,必须研究新的确定管辖权的标准。滑动标尺法以被告通过互联网所从事的行为与法院地的密切程度来决定法院是否有管辖权;影响方法将行为产生的影响作为行使管辖权的标准;目标指向方法是前面两种方法的发展,更注重被告的互联网行为的明显指向和该行为对法院地造成后果的可预见性;欧洲的“消费者保护优先”模式将消费者的住所等作为管辖权标准。在互联网环境下,应以协议选择管辖原则、不方便法院原则和先受理法院原则协调管辖权冲突。我国现行立法存在缺陷,相关司法实践较少。就互联网环境下的国际民事管辖权,我国立法应严格限制专属管辖,禁止国籍管辖,允许当事人协议选择法院,参考目标指向方法和“消费者保护优先”模式确定我国的管辖标准。

【英文摘要】

Internet has brought challenges to international civil jurisdiction and it’s necessary to find new jurisdictional bases.Sliding scale approach means jurisdiction is dictated by a sliding scale between active and passive contact between the defendant company’s website and the forum state;Effect approach analyzes where the actual effects of a website occurred to determine jurisdiction;Targeting approach applies jurisdiction only when a website is targeted toward citizens of the country,which lays emphasis on the foreseeability of the effects and the purpose of defendant;European Community creates an uniform approach to internet jurisdiction within the EU which is heavily protective of consumers by giving the consumer the choice of litigating in their local jurisdiction.In the context of internet,choice of forum,Forum Non Conveniens and the Principle of the Court First seized ale among the best solutions to coordinate conflicts of jurisdictions.There are deficits in the relative legislation in China and few cases concerning internet jurisdiction.Concerning the law over internet jurisdiction in China, exclusive jurisdiction and jurisdiction based on nationality should be forbidden;Choice of forum be respected; targeting approach and consumer Protection approach be considered the best to solve problems arising from the internet.

【全文】法宝引证码CLI.A.12556    
一、互联网对国际民事管辖权的挑战
国际民事管辖权既是一国法院得以审理有关涉及外国民事案件的前提,又是法院判决在外国得到承认与执行的必要条件。妥善解决国际民事管辖权,不仅是维护国家司法主权的需要,而且关系到本国公民、法人乃至国家的民事权益能否得到及时、有效的保护。国际民事管辖权的确定对法院正确行使审判权,有效解决国际民事争议,保护当事人合法权益,促进国际经济交往的顺利进行具有重要的意义。网络空间的全球性和不确定性,使得当事人通过互联网从事的行为可能无法在现实物理空间中找到对应的地点,传统的确定国际民事管辖权的标准难以在互联网环境中适用。以下三个案例充分表明互联网对确定国际民事管辖权的传统标准提出了严峻的挑战。

2004年8月10日,中国广东佛山永恒温控器厂向广东省佛山市中级人民法院(以下简称佛山中院)起诉英人岛施特里克斯有限公司(Strix Limited)。在该案中,原告是一家内资电器制造企业,生产的温控器全部在国内销售,被告是位于英国的全球最大的电热水壶温控器制造商之一,其生产的电热水壶温控器与原告的产品存在竞争。原告诉称,被告从2000年开始,利用其公司的英文网站(网址http.://WWW.strix.com),不间断地捏造和公开发布对原告及原告产品的虚假事实,以诋毁原告的商业信誉和商品声誉。被告把几份有关原告“产品侵权和质量不合格”的新闻稿置于“假冒伪劣品新闻”或“打击假冒伪劣品制造者的行动”的栏目下,将原告的产品归于假冒伪劣产品。原告认为,其在中国境内生产和销售的温控器是拥有专利权的产品,不存在对被告的侵权。原告再三向被告提出异议并向其发出警告,被告置若罔闻。原告遂向佛山中院提起诉讼,而被告于2005年3月2日向佛山中院提出了管辖权异议书,认为根据中国对管辖权的有关法律规定以及相关立法精神,佛山中院对该案没有管辖权,请求将案件移送至有管辖权的异议人公司(即本案被告)住所地法院或被诉的侵权行为地(即被告网站主机所在地)法院审理。2005年4月26日,佛山中院裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。佛山中院认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称我国《民事诉讼法》)第29条“因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”的规定和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称我国《民事诉讼法意见》)第28条“侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”的规定以及《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》(以下简称《名誉权案件解释》)第1条“受侵权的公民、法人和其他组织的住所地,可以认定为侵权结果发生地”的规定,原告的商业信誉受损,原告的住所地即佛山为侵权行为结果发生地,佛山法院对此案有管辖权。被告不服裁定,于2005年5月8日向广东省高级人民法院(以下简称广东高院)提出上诉[1]。广东高院于2005年9月16日以与佛山中院同样的法律依据裁定驳回上诉,维持原裁定。[2]

在国外,LICRA v.Yahoo!案和Gutnick v.Dow.Jones案也是互联网环境下典型的国际民事管辖权判例。

LICRA v.Yahoo!案是电子商务交易对象违法而引起的侵权案件。2000年初,美国Yahoo!网站开始在其网上拍卖站点拍卖纳粹纪念物品,法国的网民可以通过互联网到该站点上浏览、购买纳粹纪念物品,从而使法国国民认为Yahoo!网站在宣传纳粹思想。因此,巴黎国际反种族主义、反反犹太主义联盟和法国犹太学生联合会等(简称LJCRA)对’Yahoo!网站提出诉讼。Yahoo!公司认为法国法院对此案无管辖权,其旗舰网站’Yahoo!是主要针对美国人的,其发布的有关纳粹的内容属于言论自由的范畴,受美国法律保护,有关纳粹纪念品的拍卖也就完全合法,网站还在使用协议中声明该网站受美国法调整。由于Yahoo!网站并不专门针对法国居民,并且使用者已事先同意受美国法约束,Yahoo!公司认为法国对其根本没有管辖权。法国法官对此持不同观点。《法国新民事诉讼法典》[3]第46条规定:“除被告居住地法院外,原告得自行选择法院提起诉讼:合同案件,物之实际交付地法院,或者服务性给付的履行地法院;侵权案件,损害行为地法院,或者损害发生在其辖区内的法院:……”。据此,法国法官认为,因为Yahoo!可以被法国居民访问且其内容依据法国法是非法的,因此法国法院对该案有管辖权。在作出最终判决前,法官任命了一个国际陪审团来判定是否存在技术手段以阻止法国居民访问Yahoo!上的非法内容。陪审团认为,虽然这项技术还不够完善,但仍可以辨别出70%的法国网络用户。基于此,法官判令Yahoo!网站采取技术和访问控制措施(access control measures)来防止纳粹纪念品通过互联网拍卖给法国居民。此后,Yahoo!公司删除了网站上有争议的内容,但同时也向加利福尼亚州法院提出了确认法国法院判决无效的诉讼。[4]

在Gutnick v.Dow Jones案中,原告Gutnick是位于澳大利亚的商人,在体育界和宗教界都享有良好的声誉,且在美国从事了许多商业活动,被告Dow.Jones出版的Barron’s是一份提供有关美国金融市场信息和相关影响因素的报纸。2000年10月30日,Barron’s上刊载了一篇题为“邪恶的收入”(Unholy Gains)的文章,指责Gutnick有严重的洗钱和逃税行为。Barron’s在美国特别是在投资者中发行量很大,约30多万份,在澳大利亚维多利亚州也有少量的发行。这篇文章还刊登在Dow Jones的“wsj com”网站上的Barron’s Online专栏,该网站专门提供订阅服务,约55万名订阅者,其中有1700人来自澳大利亚,这意味着他们已下载并阅读了该文。原告向维多利亚州最高法院(the Supreme Court of victoria)提起诉讼。澳大利亚有关诽谤的传统管辖原则认为,文章发表地为诽谤案件的管辖地,而“阅读即为发表”(publication where read)是确定诽谤案件管辖原则中文章发表地的标准,亦即读者阅读到该文就视为该文已发表。在互联网环境下,争议焦点在于何处为发表地,如何解释“阅读即为发表”这一标准。法院认为原告通过互联网在澳大利亚阅读了该文,且其声誉受损地也在澳大利亚,所以认为该文在澳大利亚发表,并据此行使管辖权。Dow Jones不服,遂向澳大利亚高等法院(High Court of Australia)提出上诉。DowJones提出管辖权异议,认为其主营业所在纽约,网站服务器在新泽西,诽谤文章的发表地也是新泽西,所以,维多利亚州最高法院没有管辖权,美国的纽约州或新泽西州法院拥有管辖权。即使维多利亚州最高法院对此案有管辖权,法院也应基于“不方便法院”原则拒绝管辖。Dow Jones还认为须对判决中网络文章的发表标准进行重新界定。12月10日,澳大利亚高等法院作出判决,认为发表问题关系到诽谤案中的管辖法院,原告有权在名誉受损地提起诉讼,维持维多利亚州最高法院的判决。[5]

由于互联网的飞速发展,形成了相对独立于物理空间的为人们提供信息活动的网络空间(cvberspace),所以,国际民事管辖权在互联网环境下面临的挑战主要有以下两个方面:第一,网络空间的全球性使得传统的法院管辖权区域变得模糊。传统的诉讼管辖权是以有明确边界的物理空间为前提的,而网络空间的全球性使其无法有明确的边界,也与物理空间不存在一一对应的关系。第二,网络空间的不确定性使得传统的确定管辖权的连结因素与互联网行为不再有稳定的联系。传统的管辖权总是以某种相对稳定的联系为基础的,而网络空间的不确定性使得互联网行为地与行为的实施者几乎不存在任何稳定的联系。[6]
不接我们电话 也不给拒接原因
不论是在国际民事诉讼中,还是在国内民事诉讼中,通常遵循“原告就被告”的原则。被告住所地国家的法院行使管辖权被称为普通国际民事管辖权,或称之为“普通审判籍”。此原则起源于罗马法,为很多国家所接受,如《瑞士联邦国际私法法典》[7]第2条规定:“除本法有特别规定外,被告住所地的瑞士司法或行政机关有管辖权。”《德国民事诉讼法》[8]第12条规定:“某人的普通审判籍所在地的法院,是管辖对他提起的一切诉讼的法院,但以未定专属审判籍的诉讼为限”,第13条规定:“人的普通审判籍,依其住所定之。”欧共体1968年《民商事管辖权和判决执行公约》(Convention on Jurisdiction and Enforcement of Judgments in civil and Commercial Matters)(以下简称《布鲁塞尔公约》)第2条确定法院管辖权的首要规则是住所地规则。被告在缔约国内有住所的,在公约没有特别规定的情况下,必须在该缔约国法院被诉。《布鲁塞尔公约》第3条规定,在一个公约缔约国境内有住所的人,另一个缔约国法院只有在依照该公约规定对他具有管辖权的情况下才对其行使管辖权。根据此规定,所有缔约国内国法上与该公约相冲突的确定管辖权的规则都不能够适用。《布鲁塞尔公约》第4条规定,对于在缔约国境内没有住所的人,每个缔约国所实施的管辖权规则,包括过度管辖在内都对之适用。互联网是利用TCP/IP(Transmission Control Protocol/Internet Protocol)协议将所有网络在某个层次上连结起来。为了准确地标识每一台计算机,网络服务提供商(IsP)根据IP协议为每台与互联网相连的计算机分配了全球唯一的IP地址,因此,IP地址在时间与空间上有相对的稳定性。又由于与IP地址对应的计算机位于ISP所在地,所以,与ISP所在地的管辖区域之间有充分的关联性。基于以上两点,有人认为网络空间中的IP地址类似于物理空间中的住所,应成为互联网环境下确定国际民事管辖权的连结因素。[9]

在国际民事诉讼中,国籍也是传统的重要连结因素。《法国民法典》[10]对国际民事管辖权规定了国籍标准,其第14条规定:“不居住在法国的外国人,曾在法国与法国人订立契约者,因该契约所生债务的履行问题,得由法国法院受理;其曾在外国订约对法国人负有债务者,亦得由法国法院受理。”第15条还规定:“法国人在外国订约所负债务,即使对方为外国人的情形,得由法国法院受理。”从以上的规定我们可以看出,《法国民法典》将国籍作为确定管辖权的重要标准,只要诉讼当事人中的一方是法国人,无论是原告还是被告,法国法院都可以管辖。这种制度所确定的国际民事管辖权明显过度,遭到了很多国际私法学者的反对,在其影响下,法国法院也以判例的形式,将决定国内民事管辖权的一些标准,包括被告的住所地标准,类推适用到国际民商事管辖权上。[11]另外,根据《布鲁塞尔公约》第3条的规定,《法国民法典》规定的国籍管辖权列入“黑色清单”(black list),在该公约缔约国间禁止使用,也禁止缔约国承认与执行由此而产生的判决。在互联网环境下,确定管辖权的连结因素的数量急剧增加,适用国籍管辖将使管辖权冲突更加严重,而网络空间的全球性使得国际民事关系往往与国籍的联系大为减少,更不应以国籍作为确定管辖权的标准。

在传统的国际民事诉讼理论中,英国、美国等英美法系国家根据“实际控制”原则确定本国法院的管辖权。只要有关案件的被告于诉讼开始时在被诉法院所在国境内“出现”且被送达起诉书或传票,被诉法院就有权对该案件行使管辖权,而不管该被告具有何国国籍,其住所或惯常居所位于何国境内,也不问有关案件诉因在哪国境内发生。德国国际私法学家马丁·沃尔夫曾举以下例子:“如果一个乘飞机从柏林到阿姆斯特丹的爱尔兰人在克罗依登停下十分钟,就可以在那里给他送达一个令状,而英格兰的管辖权从此确定。”[12]在互联网环境下,“访问”是一种“虚拟出现”,有人认为与“出现”具有同样的效果,即访问者愿意将自己置于被访问网站所在地的司法管辖之下;而反对者认为,虽然访问者对访问的网站是明确的,但由于在网络空间中不存在可识别的国界标志,所以他不一定意识到网站在物理空间所属的司法管辖区域。[13]作为“实际控制”原则的表现和发展,美国的长臂管辖权(long—arm jurisdiction)在本国法院对外国居民行使属人管辖权中发挥着很大的作用。美国法院对外国(州)被告行使属人管辖权须满足两个条件:第一,被告的行为符合长臂管辖法规;第二,符合宪法第十四修正案的正当程序条款(Due Process Clause)。而根据美国联邦最高法院在1945年International Shoe Co v Washington案中所立的标准,满足正当程序有两个要件:一是被告与法院存在最低限度联系(minimum contact);二是法院行使管辖权不会违反传统的公平与实质正义理念(traditional notions of fair play and substantial justice)[14]长臂较大的弹性,美国在司法实践中已开始将传统的“最低限度联系”适用于互联网案件。[15]

在中国广东佛山永恒温控器厂诉英人岛施特里克斯有限公司案和LICRA.Yahoo!案中,两案被告都主张应以公司所在地或网站服务器所在地法院为管辖法院。就互联网环境下的国际民事管辖权,的确有人主张以网站服务器所在地作为确定管辖权的连结因素,如果网页内容侵权,那么支持该网页的服务器在物理空间中所处的区域就是侵权行为地,该地法院有管辖权。其理论根据是,如果网页在A国,而支持该网页的服务器在B国,从管辖权的角度看,很难说是访问网页的人来到B国,还是被访问网页“旅游”到A国,只有支持该网页的服务器的地理位置是相对固定的,类似于公司机构所在地,理应成为确定管辖权的连结因素。[16]在中国广东佛山永恒温控器厂诉英人岛施特里克斯有限公司案中,佛山中院认为,原告通过访问被告的网站,发现了损害其产品声誉的信息,原告的住所地即佛山为侵权行为结果发生地,那么本案引发的问题是,在互联网环境下,原告住所地是否可以界定为结果发生地,佛山中院能否据此拥有管辖权。在Gutnick v.Dow Jones案中,维多利亚州居民通过访问被告的网站阅读该诽谤文章和阅读其订阅的杂志电子版文章,其问题在于,这种网上阅读行为能否作为维多利亚州最高法院行使管辖权的根据,本案能否以澳大利亚法律界定的发表地为管辖地。不论是英美、法国、德国还是我国,传统的管辖权标准强调与固定的物理地点之间的联系,如当事人的住所、国籍、被告人的出现等,确定性较强,与物理空间中的法院存在一一对应的关系。网络空间的全球性和不确定性,使得当事人的互联网行为可能无法找到与现实相对应的物理地点,传统的管辖权标准很难在互联网环境中适用。国外判例和学说在传统国际民事管辖权标准的基础上提出了新的确定互联网环境下国际民事管辖权的标准,值得我们研究和借鉴。

二、互联网环境下的国际民事管辖权标准的新发展

2003年,美国律师协会和国际商会联合对45个国家的277家公司进行了一个有关“全球互联网管辖权”(Global Internet Jurisdiction)的问卷调查(以下简称“ABA/ICC调查”),考察互联网管辖权给全球公司所带来的风险及其实际影响。2004年4月的统计结果显示,当问及管辖权的哪个方面最值得关注时,排在首位的是法律不确定性(legal uncertainty)所带来的诉讼风险。[17]这说明可能卷入某国诉讼是开展网络业务公司最大的担心。众多的连结因素产生的众多的不可预见的外国管辖权会增加交易成本和诉讼成本,而互联网运营商和电子商务公司为规避不可预见的外国法院的管辖所采取的措施又会妨碍互联网及电子商务的发展。因此,尽可能明确互联网环境下国际民事管辖权的确立标准并减少管辖权冲突,是适应互联网发展亟需解决的问题。我们以下论述有代表性的滑动标尺法、影响方法和目标指向方法,并从比较法的角度对欧洲的“消费者保护优先”模式进行分析,以期对国外判例和学说确定互联l网环境下国际民事管辖权标准的最新进展有一个全面的认识。

(一)滑动标尺法

滑动标尺法(sliding scale。approach)是指根据被告通过互联网所从事的行为与法院地的密切程度来决定法院是否有管辖权的方法,是美国将长臂管辖权应用到涉及互联网的国际民事案件中确定管辖权的方法。美国zipp Mfg.v.zippo Dot com案首创了“滑动标尺法”。原告Zippo制造商是位于宾夕法尼亚州的打火机制造商,被告zippo Dot com是一家位于加利福尼亚州的网络公司,专门通过互联网提供网络新闻服务。原告认为被告注册并且排他性地使用“zippo.com”、“zippo.net”、“zipponews.com”域名,侵犯了原告的商标权,即向宾夕法尼亚州地方法院提起诉讼。被告的营业地和网站服务器所在地都位于加利福尼亚州,在宾夕法尼亚州没有办公场所,也没有雇员或代理机构,其与宾夕法尼亚州的联系都是通过互联网进行的,据此,被告认为宾夕法尼亚州地方法院没有管辖权,而加利福尼亚州法院才拥有管辖权。该案法官认为,被告与宾夕法尼亚州居民和服务提供商之间存在着合同关系,允许下载网站上的电子信息就是有目的的电子商务行为,证明其“有目的利用”宾夕法尼亚州从事商务(purposeful availment of doing business),满足行使长臂管辖权的“最低限度联系”的要求,因此,宾夕法尼亚州地方法院有管辖权。[18]Zippo案确立的滑动标尺法将被告通过互联网所从事的行为与法院地的联系分为主动联系(active contact)、被动联系(passive contact)和互动联系(interactive contact)三类:(1)当事人通过商业型网站积极从事商事交易。被告拥有一个网站并通过这个网站完成其商务行为时,法院对其当然具有管辖权。(2)当事人仅在网站上发布一些信息。被告只拥有一个消极存在的用来发布信息的网站时,法院对被告不享有管辖权。(3)当事人通过互动型网站进行信息交流。[19]如果网站只存在一定程度的互动性,但还有其他能支持法院拥有管辖权的活动存在,法院将结合各方面因素来判断是否行使管辖权。

滑动标尺法在与电子商务有关的国际民事管辖权认定中有重要的意义,在美国的司法判例中得到了广泛的运用。在Soma Med.Int’l v.Standard Chtd.Bank案中,原告是一家主营业地在犹他州的公司,被告是位于英国的渣打银行,原告曾在被告的香港分支机构存入一笔款项,后被人假冒签名提取。原告向犹他州法院起诉被告没有尽到审慎的合同义务,应承担违约责任。被告辩称其在犹他州并没有分支机构,也没有营业活动,只是犹他州居民可以登录被告的网站,犹他州法院没有管辖权。犹他州法院援用Zippo案确立的滑动标尺法,认为被告的网站只是一个消极存在的网站,法院对被告不具有管辖权,因此驳回了原告的起诉。[20]在Quokka Sports v.Cup International Ltd.案中,位于美国的原告使用的网站americacup.org是其官方网站,位于新西兰的被告注册使用americacup.com,侵犯了原告的商标权,原告于是向加利福尼亚法院提起诉讼。加利福尼亚法院认为,用户可以在加利福尼亚登录被告的americacup.com网站,被告在网上张贴了针对美国市场的销售和服务广告,且该网站一半以上的业务都来源于美国,这都表明被告的目标是打入美国市场,所以裁定对被告具有管辖权。[21]在Tv,Inc.v.Clark案中,原告玩具公司在伊利诺斯州起诉英国被告在美国注册与原告公司名称类似的域名并通过网站售卖其公司玩具,侵犯了其商标权。伊利诺斯州法院认为,虽然用户可以通过网站互通消息和收发信件,是一个互动型网站,但是如果用户想在英国订货,只能通过传真、电话或信函进行,因此法院裁定对被告不具有管辖权。[22]

滑动标尺法在电子商务诉讼管辖权确定中起到较好的示范作用,其明确地规定法院有权管辖因积极利用互联网从事电子商务而引起的诉讼,至今有很多美国法院在判决中还以滑动标尺法作为论述的依据。但该方法也存在一些不足,例如,当事人通过互动型网站进行信息交流时,要认定法院是否拥有管辖权十分困难;再如,当事人仅在网站上发布一些信息,而这些信息构成侵权,这时仅从通过网站所从事的行为与法院地联系的密切程度不能确定法院是否对该网站拥有管辖权。

(二)影响方法

影响方法(Effect approach)是指以被告通过互联网所从事的行为在法院地产生的实际影响作为法院确定管辖权的标准。[23]影响方法是对滑动标尺法的发展和补充。根据滑动标尺法,法院对消极网站不享有管辖权。但是,如果被告的互联网行为对法院地造成了影响,根据影响方法,即使是消极型网站,法院地也可行使管辖权。首先将影响方法运用于互联网领域的是Blakey v.Continental Airlines案。这是一起网上诽谤案,原告Blakey是住所位于华盛顿州的航空公司女性飞行员,她在公司Continental Airlines Inc.所在地新泽西州起诉位于华盛顿州的几名同事,指责他们在公司的电子公告板上发布了有性别歧视的诽谤言论,她同时还起诉她所在的公司,诉称是因为公司的恶劣工作环境导致了这些言论的产生。其同事提出动议,认为他们只是上网发布信息,与新泽西并没有主动联系,认为新泽西法院对他们没有管辖权,法院采纳此观点。原告不服,上诉至新泽西最高法院,新泽西最高法院适用影响方法重新审理本案,改变了新泽西法院作出的裁定,认为被告发表诽谤电子信息时应当知道该信息会在新泽西发表,虽然该行为在另外一个州实施,但其在新泽西造成了影响(effect),新泽西法院可以对因为该影响而产生的诉讼行使管辖权。[24]

影响方法不仅适用于诽谤诉讼,还可适用于知识产权诉讼和电子商务诉讼。在Nissan.Motor Co.v.Nissan Computer Corp.一案中,.Nissan公司是日本著名汽车制造商,被告计算机销售商在“nissan.com”中放上一个与原告商标极其相似的标志,并且还链接有汽车销售商和与汽车有关的搜索引擎。2000年,Nissan公司与其美国加利福尼亚州代理商向加利福尼亚州法院起诉位于马萨诸塞州的被告计算机销售商,称被告使用“nissan.com”和“nissan.net”域名侵犯了原告的Nissan商标权。被告认为加利福尼亚州法院无管辖权,该案应由马萨诸塞州法院管辖。原告动议法院做出初步禁诉令(preliminary injunction),排除马萨诸塞州法院的管辖。法院根据影响方法审理此案,认为被告通过网站利用原告的声誉,使消费者产生误认而从中获利,且Nissan公司的代理商位于加利福尼亚州,主要损害也发生在加利福尼亚州,加利福尼亚州法院拥有管辖权,未采纳被告所称其网站为被动网站从而加利福尼亚州法院无管辖权的观点。虽然被告没有通过网站进行销售,但其利用消费者的误认而获到了广告效益。法院认为被告的行为有意针对法院地,并且该行为对法院地的原告造成了实际的损害。[25]

因为网络空间的全球性特征,所以互联网行为在大多数国家都可能“有些影响”。正因为如此,虽然影响方法解决了根据滑动标尺法无法管辖的纠纷,但同时也可能导致许多国家都享有管辖权,在某种程度上产生更大的不确定性。网络运营商将面临来自全球的不可预见的管辖风险,影响了互联网与电子商务的发展。

(三)目标指向方法

目标指向方法(Trargeting approach)是指如果被告通过互联网所从事的行为是明显指向法院地,且该行为对法院地造成了可预见的后果,则法院有管辖权。目标指向方法是在影响方法的基础上发展而来的。虽然目标指向方法与影响方法存在相似之处,两者都强调行为在法院地的后果,但两者的显著区别是影响方法侧重于行为产生的实际客观影响,而目标指向方法更强调被告明显指向(expressly target)法院地并能预见(foresee)在法院地造成后果的主观因素。从当事人采取的技术措施,可以判断其是接受某国管辖还是避免某国管辖。在美国,已有数家法院在判案中适用目标指向方法。在Bancroft &Masters,Inc.v.Augusta Nat’l,Inc.一案中,原告是一家位于加利福尼亚州的小公司,主要出售计算机和网络产品,并提供互联网服务,拥有在美国互联网信息管理中心(Network Solutions,Inc.,以下简称“NSI”)注册的masters.com域名,被告是位于佐治亚州的高尔夫国家俱乐部,拥有“masters”联邦商标权和masters.org网站。被告于1997年向原告发信要求原告停止使用masters.COB网站,并将其域名转让给被告,同时发信给NSI称原告侵犯了其商标权。被告给NSI发信后,NSI要求原告作出相应处理,根据争端解决政策(dispute resolution policy),原告有三种选择:一是自愿地将域名转让给被告;二是闲置该域名,双方都不再使用;三是向法院提出确认之诉,以确认其继续使用该域名的权利,原告选择了第三种,于1998年起诉至加利福尼亚州法院,请求法院作出确认判决(declaratory judgment),宣告原告没有侵权,并撤销被告的联邦商标权。1998年12月,一审法院认为被告的住所在佐治亚州,在加利福尼亚州没有营业地、财产或雇员,只是经营一个仅发布信息的网站,故根据滑动标尺法以无管辖权为由裁定驳回了原告的起诉。2000年4月,原告上诉至美国联邦第九巡回上诉法院,上诉法院推翻了一审裁定,认为被告给NSI发信的行为给原告造成了损害,这一错误行为是专门指向(individually target)加利福尼亚州的原告的,根据目标指向方法,该指向行为足以使加利福尼亚州法院对此案拥有管辖权。[26]

目标指向方法有利于网络运营商预见并控制自己在外国(州)的行为及后果,增强了法律确定性。美国律师协会2000年提交的报告明确将目标指向方法作为确定互联网管辖权的方法之一。报告指出,法院对外国被告行使管辖权,不一定需要被告在法院地出现。如果该被告将行为的目标指向(target)法院地,并且希望通过互联网与法院地之间的联系获利,则该法院就可以行使管辖权。报告也承认,问题的关键是构成“目标指向”的标准如何界定。[27]目标指向方法也得到国际组织的广泛承认或关注。经济合作与发展组织(OECD)《消费者保护条例》就采用了“目标指向”这一概念,指出“商业行为应考虑到电子商务的全球特性,并考虑他们将目标所指向(target)的市场的法律特性。”[28]海牙国际私法会议在2001年2月渥太华会议上修改1999年《民商事管辖权与外国判决公约(草案)》(Draft Convention on Jurisdiction and Foreign.Judgments in Civil and Commercial Matters)时,电子商务法专家也建议应明确规定目标指向方法,2001年6月的修改建议稿第7条(3)(b)款规定“如果企业证明他已经采取必要合理的措施来避免与缔约国居民订立合同,则不能认为企业的行为针对(direct)该国。”[29]此规定强调企业行为的针对性和可预见性,是对目标指向方法的借鉴。

倡导目标指向方法的主要学者是加拿大渥太华大学的Michael Geist:教授。[30]他提出,目标指向方法是目前互联网环境下确定管辖权的最好方法,它同时保证了四个方面价值的实现:(1)可预见性(foreseeability);(2)以影响方法为基础(bias towards effects—based analysis);(3)法院间的互让互惠(jurisdictional quid pm quo);(4)技术中立性(technological neutrality)。[31]此种确定管辖权的标准可以提供足够的确定性,使各当事方能够预测互联网运营的法律风险,更重要的是,即使面临互联网技术的飞速发展,此种管辖权标准仍然可以适用。在上述四种价值中,可预见性是目标指向方法最核心的价值。Michael Geist教授认为可预见性可通过三个因素来确定:(1)对当事人合意选择管辖法院的合同条款的评估;(2)用来确定目标管辖法院的技术手段,此种手段既包括由互联网运营商研发的确定用户地理位置的定位技术,也包括用户自己承认地理位置的自我定位;(3)网络运营商是否明知或应当知道目标管辖法院的事项。[32]目标指向方法中“通过技术手段确定目标管辖法院”是一个以技术为基础的法律问题。我们应该从法律的角度对技术问题予以规范,使之产生法律上的效力。

如果将目标指向方法适用于LICRA v.Yahoo!案,将得出与法国法院不同的结论。根据目标指向方法,Yahoo!公司含有纳粹内容的网站位于美国,网站所使用的语言为英文,并未指向法国,因为针对法国用户的有yahoo.com.fr 网站。在现有技术条件下,’Yahoo!公司事先并不能完全知晓其美国网站被法国用户浏览,与法国用户间也不存在管辖权协议。由此得出的结论是,’Yahoo!公司网站对象目标并非指向法国用户,法国法院因此没有管辖权。

许多网络运营商的确希望通过技术手段来影响管辖结果,如使用国家顶级域名、调整网站语言、规定法律条款、使用当地服务器、提供该国本地信息等。他们还通过网站人口的技术限制、用户注册要求、用户自我表明身份和密码保护等技术措施减少或停止在管辖权高风险国家的商业行为。[33]根据上述对目标指向方法具体标准的论述,这些网络运营商所采用的方法均可以作为目标指向的认定标准。

目标指向方法能够很好地确定法院的管辖权,但仍不能确定唯一的管辖权,而只能确定是否有被指向的特定管辖权存在,当数个国家都有管辖权时,它无法指出哪个法院是最合适的法院。目标指向方法还存在其他不足,如定位技术不是百分之百有效;用户的欺诈行为会导致定位不准;超级链接会使得一些网站虽然没有指向法院地但也会受到管辖等。

通过研究以上三种管辖权标准,我们可以看出,不论是滑动标尺法、影响方法,还是目标指向方法,均未对“服务器所在地”、“IP地址”、“访问”等能否作为管辖权标准作出简单的肯定或否定,亦即不是对确定国际民事管辖权的传统标准进行修补,而是根据被告通过互联网所从事的行为与法院地联系的不同程度就法院的管辖权进行具体规定,是确立互联网环境下国际民事管辖权的新标准。这些新标准值得我们学习和借鉴。

(四)欧洲的“消费者保护优先”模式

前面论述的三种管辖权标准侧重于被告的互联网行为,在标准的认定上需要法官具有较大的自由裁量权,主要在美国、加拿大等英美法系国家适用,相对而言,法国、德国等大陆法系国家注重法律的安定价值,在互联网环境下的国际民事管辖权标准的确定方面仍然坚持住所地等物理联系,且强调消费者单方的保护,我们将之称为“消费者保护优先”(consumer protection)模式。

欧盟2000年在《布鲁塞尔公约》基础上制订的《民商事管辖权及判决承认与执行条例》(Consul Regulation on.Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial:Matters)(以下简称《布鲁塞尔条例》)考虑到互联网和电子商务的发展给管辖权带来的挑战,在电子消费合同方面作了特殊的规定,允许消费者在其住所地与销售方企业住所地这两个不同的连结因素之间选择,而没有排除使用已列入“黑色清单”的“原告住所地”这一管辖根据。该条例第14条一方面明确规定消费者可以选择在本国法院进行诉讼;另一方面赋予根据合同选择法院条款获得的管辖权的有效性,很好的平衡了消费者和网络服务提供者的利益。对消费者的保护是《布鲁塞尔条例》的显著特点。根据《布鲁塞尔公约》第5条第1款有关合同事项的特别管辖权规则,除被告住所地法院外,合同义务履行地法院亦可享有管辖权。《布鲁塞尔条例》第5条第1款(a)项保留了原来的规定,并在(b)项中根据货物买卖和服务提供两种情形,分别为此两种情形规定了义务履行地:就货物买卖而言,履行地为成员国内交付货物或应交付货物的地方;就服务提供而言,履行地为成员国内提供服务或应提供服务的地方。当然,如果双方当事人就义务履行地有明确的约定,则应从其约定。《布鲁塞尔公约》要求有关争议与原告住所地国之间存在某种物理联系,《布鲁塞尔条例》第15条继承了《布鲁塞尔公约》的上述规定,只是为了适应电子商务的发展而作了适当变通,即要求合同在消费者住所地签订或企业“针对”(direct)该国从事贸易或职业活动,且有关合同属于这些活动的范围。[34]其第15条第1款(c)项规定,如果合同不属于(a)或(b)项的情形,在以下情况所签合同视为消费者合同,允许消费者选择法院进行起诉:(1)该合同是在消费者所居住的成员国与从事商业或职业活动的当事人签订;(2)该当事人通过任何方式针对该成员国或针对包括该成员国的几个国家从事上述活动,而且该合同属于这些活动的范围。这一条款的设计明显包含电子商务案件。海牙国际私

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