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【期刊名称】 《政治与法律》
无限防卫权的适用
【副标题】 以对“暴力”的教义学解读为切入【作者】 彭文华
【作者单位】 苏州大学王健法学院【分类】 刑法总则
【中文关键词】 正当防卫;无限防卫权;暴力;暴力犯罪;严重危及人身安全
【文章编码】 1005-9512(2015)09-0002-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 9
【页码】 2
【摘要】

我国《刑法》第20条第3款是对该条第1款、第2款的进一步提示性阐明。认定“严重危及人身安全的暴力犯罪”关键是看暴力程度。暴力是直接针对人身实施的有形力量的打击,暴力犯罪后的逃跑行为不属于暴力。“暴力可能造成的结果”的基本认定标准,应为不法侵害人死亡的下一层级的一般损害结果。对于暴力可能造成的损害结果,原则上应当站在一般人的立场考量,特殊情形下站在防卫人的立场判断。评价暴力时应当考虑暴力侵犯的法益和暴力实施的紧迫情形等特殊情境。“行凶”有其立法必要性,是指故意重伤行为,与是否使用凶器、器械等无关。实施杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪需要审查暴力程度。

【全文】法宝引证码CLI.A.1207325    
  编者按:正当防卫是我国刑法中最重要的法定排除犯罪性事由之一,正当防卫制度是国家对个人自救权的确认,也是对侵害人与防卫人权利的平衡;其在实务中容易受到刑事政策和舆情民意等因素的影响,实务部门在认定正当防卫相关案件时,可能对其予以不规范的扩张或限缩,其与紧急避险、防卫过当等相关制度的区分也存在一些疑问。本刊特选刊三篇论文对正当防卫的限度等相关问题予以集中探讨,以期为合理划定正当防卫的边界并妥当构建我国刑事法的紧急权体系提供一些建议。
  我国《刑法》第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”该规定在理论上被称为无限防卫权,其具体适用在理论与实务上存在不少争议,既涉及对无限防卫所针对的法侵害行为(诸如行凶等)的具体内涵应当如何理解的问题,也关系到刑法中的防卫限度的标准应当如何限定问题,在立法模糊的前提下,司法机关陷入了解读的困境在所难免。[1]本文以该款规定的“暴力”为切入点,拟对无限防卫权的适用加以深入解读,以期为司法实践提供有益参考。
  一、刑法第20条第3款规定与该条前两款规定的关系
  我国《刑法》第20条第3款与该条前两款规定究竟属于何种关系,关系到如何确立其理解与适用的依据问题。因为,《刑法》第20条第3款并未就防卫行为限度作出特别规定,该条第2款则规定“明显超过必要限度造成重大损害”是防卫过当的标准。如果第1款、第2款的规定适用于第3款,就会得到如下结论:即使造成不法侵害人死亡,只要不是明显超过必要限度造成重大损害,就不应负刑事责任;反之,将成立防卫过当。于是,以造成不法侵害人死亡为依据,以是否明显超过必要限度造成重大损害为标准,就能合理地解读“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪”应有的含义。否则,对《刑法》第20条第3款的适用,只能根据规范采取纯粹形式的解读。
  对于《刑法》第20条第3款与前两款的关系,理论上主要存在三种不同见解。一是独立说,即认为第3款是独立于第1款、第2款的规定,不受前两款规定的条件制约。如有学者认为,“新刑法关于特别防卫权的规定是单纯地以特定的犯罪客观条件为前提的,而不是以防卫人的特定的主观心理状态作为特别防卫权的前提”。[2]二是放宽说,即认为第3款是对第2款有条件的放宽性规定。如有学者认为,“刑法第20条第3款规定的正当防卫,只是对正当防卫限度条件有条件地放宽,而不是授权防卫人为所欲为”。[3]三是提示说,即认为第3款是对第1款、第2款的进一步提示性阐明。如有学者认为,“第20条第3款是对第1款、第2款的进一步阐释和特别说明,属于提示性规定”。[4]
  独立说并不符合刑法规定。因为,《刑法》第20条第3款明确规定必须是“采取防卫行为”,而防卫行为的成立当然要符合成立条件,即受第20条第1款、第2款制约。至于放宽说之“放宽”,显然是指限度上的放宽,即放宽至造成不法侵害人死亡仍可成立正当防卫。放宽说的问题在于:针对严重危及人身安全的暴力犯罪允许放宽至不法侵害人死亡,让人难以理解。一方面,刑法规定正当防卫是为了在特定情形下授予救济权给公民个人,其用意在于使公民合法权益免受不法侵害。如果认为针对暴力不法侵害,刑法就有意放宽条件以暴制暴,任由防卫人肆意侵犯不法侵害人的合法权益,显然背离立法初衷;另一方面,无限防卫权毕竟是针对人的生命权的,即便是针对暴力犯罪,也并非意味着刑法置生命权这样的最重大法益于不顾,肆意放宽条件纵容防卫人造成不法侵害人死亡。
  笔者赞成提示说,理由如下。首先,《刑法》第20条第3款作为对特别防卫行为的规定,理当受到防卫行为的基本成立条件的制约,否则其在本质上就不属于防卫行为。其次,即使没有该第3款的规定,实施严重危及人身安全的暴力犯罪造成不法侵害人死亡,也应当按照第2款规定处理。《刑法》第20画风不对,如何相爱条第3款的立法的初衷,“正如全国人大常委会王汉斌副委员长在关于刑法(修订草案)的说明中所阐明的:由于对正当防卫超过必要限度的规定太笼统,在实际执行中随意性较大,出现了不少问题”。[5]正是因为第2款对正当防卫超过必要限度的规定较为概括、含糊,为了不至于太笼统以及降低实际适用中的功效而作出的特别规定,理当属于提示性规定。再次,之所以选择行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行特别性提示规定,是因为这些类型的犯罪对社会危害十分严重,需要给予一切必要的防卫。但是,在司法实践中,受“人命关天”这一传统观念影响,人们对是否可以进行致死性防卫有所顾忌,司法人员对防卫致死的情形也往往以防卫过当论处,这显然不利于与这类犯罪作斗争。因此,作出提示性规定,既可以打消民众顾虑,也可以防止司法人员随意定罪。
  《刑法》第20条第3款作为第2款的特别的提示性规定,其意义有二。一是《刑法》第20条第3款在适用时,不应当以造成不法侵害人死亡作为唯一的评价根据,而是必须以第2款规定的正当防卫的限度为依据,判断造成不法侵害人死亡有无超过必要限度。这样,如何理解第3款中的“严重危害人身安全的暴力犯罪”就非常重要,因为这是造成不法侵害人死亡有无超过必要限度的重要依据。二是《刑法》第20条第2款中的“重大损害”也可以指不法侵害人死亡的结果,只不过在适用时因为有第3款特别规定而需要将其排除在外。这意味着,如果不法侵害是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪之外的其他犯罪,且防卫人造成不法侵害人死亡的,只要不属于明显超过必要限度造成重大损害,也可以成立正当防卫。
  二、《刑法》第20条第3款中“暴力”的含义
  (一)“暴力”是直接对人身实施物理力的行为
  对于特殊防卫权所涉及的暴力犯罪中的“暴力”,学界研究不多。理论上对暴力通常有两种不同解读:一是就杀人、强奸、抢劫、绑架等相关犯罪个别、零散地诠释不同犯罪中的暴力及其程度;二是概括、宏观地诠释暴力及其程度,而未提出相应的依据和标准,容易导致理解上的概括性与随意性。
  暴力即暴力行为,大陆法系国家刑法理论常谓之暴行,如日本刑法中就规定有暴行罪。大陆法系国家刑法理论常将暴行分为四种。一是最广义的暴行,它包括不法行使有形力(物理力)的一切情况,其对象不仅可以是人,而且可以是物。据此,暴行分为对人暴行与对物暴行。二是广义的暴行,是指不法对人行使有形力,但不要求直接对人的身体行使,若对物行使有形力且对人的身体施以强烈的物理影响时,也构成暴行。三是狭义的暴行,是指对人的身体不法行使有形力。四是最狭义的暴行,是指对人的身体行使有形力并达到足以压制对方反抗的程度。[6]理论上,对物的暴行通常被排除在暴行之外。“暴行,是指对人行使物理力。”[7]
  暴行是否必须有身体的接触,直接关系到暴力的范畴。对此,大陆法系国家的学说存在不同意见。接触不必要说主张不要求有身体的接触,若具有伤害的危险,则即便该物理力不接触人的身体,仍属于暴行。例如,在被害人耳边连续擂鼓敲钟,达到使被害人产生意识朦胧的感觉,或者达到引起被害人脑贫血,呼吸不畅程度的,也属于暴行。[8]接触必要说则认为,“暴行也是结果犯,侵入被害人身体周围空间的行为是暴行未遂,不宜作为暴行看待”。[9]当然,无论是接触不必要说还是接触必要说,均是站在暴行罪的角度理解暴行的含义的。
  我国刑法没规定暴行罪,暴力主要是作为强奸罪、抢劫罪、暴力干涉婚姻自由罪等罪中的主要行为方式出现的。有学者认为,我国刑法中也存在广义的暴力,包括威胁使用暴力,其暴力的对象,既可以是人,也可是物。如武装叛乱、暴乱罪、抗税罪、妨害公务罪、妨害作证罪等犯罪中的暴力和胁迫,就属于广义的暴力。[10]笔者认为,这种观点值得商榷。根据我国刑法理论,暴力往往是与威胁(胁迫)相对应的概念。前者是指对人身实施的有形力量的打击,后者通常被认为采用精神力量的压制。通常,对物使用暴力只会对人产生精神恐吓,不会直接危及人身,故属于一种精神压制力量,其性质应为威胁(胁迫)。武装叛乱、暴乱罪中的“叛乱、暴乱”,显然不限于暴力,而是指暴动、骚乱等行为。在抗税罪、妨害公务罪、妨害作证罪等犯罪中,其行为方式均包含暴力与威胁,对物使用物理力应属于威胁行为。至于暴力干涉婚姻自由罪等中的“暴力”,显然是指对人的暴力,不包括对物的暴力。若像大陆法系国家刑法理论中的接触必要说那样,将“具有伤害的危险”的对物的暴行也认定为暴力,那么必将导致暴力的范畴十分宽泛,大大增加其随意性与可变性,有所不妥。宜将暴力定义为直接对身体实施强制(有形力量或物理力)的行为,排除对物的强制行为。
  需要注意的是,对人身打击未中与直接打击到人在性质上是相同的,均属于直接针对人实施的暴力行为。因此,对人身打击未中而打击到物与通过直接打击物威胁人、打击物未中而打击到人与直接打击到人,是两组性质不同的概念。打击物未中而打击到人对人身造成伤害,其本质上与通过直接打击物威胁人是一致的,均属于威胁行为而非暴力行为。但是,在日本,无论是主张接触不必要说还是接触必要说的判例,均存在将这两组概念混淆的情况。“东京高等法院在1950年6月10日(《高刑集》第3卷第2号第222页)认为:‘所谓暴行,就是向他人不法使用物理力量,不要求该物理力量接触到他人的身体。如向他人投掷石块或者挥舞棍棒,即便该石块或者棍棒没有接触到他人的身体,也成立暴行罪。’另外,将日本刀摆在他人面前的行为(最判1953年2月19日《刑集》第7卷第2号第280页)、将并排行驶中的汽车挤到路边的行为(东京高判1975年4月15日(月报)第7卷第4号第480页)也是暴行。”[11]这是接触不必要说的主张。然而,判例将举刀砍而不中与将日本刀摆在他人面前的行为认定为同一性质的行为,有些让人难以理解。同样,主张接触必要说的判例也有将对人身的有形力量打击而未击中乃至打击到物,不认定为暴行。“也有见解认为:‘暴行罪也必须发生对身体伤害的结果,在石块没有击中的时候,即便是在正头顶上飞过,也不能说是暴行。’”[12]据此,以石块投击人身而未中,和以石块不投击人身的威胁,就属于同一性质的概念。显然,这样理解是非常片面的。因为,对人身以刀砍而不中或者以石块投而不中是相同性质的概念,本质上均为直接对人身实施有形力量打击,尽管未击中却不影响其暴力之实质。将日本刀摆在他人面前与以石块不投击人身的威胁也是相同性质的概念,本质上属于一种精神压制力量。
  日本判例之所以将性质不同的行为混淆,原因在于没有根据行为性质去区分暴力,而是以是否接触人身来区分暴力,故而失之偏颇。暴力作为直接对人身实施物理力的行为,其性质不受是否击中人的身体影响,因为这样的行为都属于直接侵犯人身安全的行为,尽管有时没有造成人身伤害,但这只是偶然的、意外的;不直接针对人身实施物理力的行为,其性质也不受是否击中人的身体影响,因为其不属于直接侵犯人身安全的行为,尽管有时可能危及人身安全,也具有不确定性与偶然性,但其最多影响人的安全感,而非侵犯人身安全。区别人身安全与人身安全感,是接触必要说反击接触不必要说的主要理论根据。“按照接触不要说,不仅对已经‘危害’身体安全的行为,而且对‘可能危害’的行为也要予以处罚,可以说这是主张处罚现行法上不可罚的暴行未遂。如果把这种情形也纳入暴行罪中,那么,本罪就并非是对身体安全之罪,实际上身体安全感就变成了本罪的保护法益。由此而论,接触必要说是妥当的。”[13]当然,如果物与人是直接关联的,针对物的暴力实质上与直接针对人的无异,如撞击墙致墙后的人受伤,此时对物的物理力理当属于刑法上的暴力。
  (二)犯罪后的逃跑行为不属于暴力
  司法实践中,时常出现犯罪人实施暴力犯罪后逃跑,而被害人或者其他人在犯罪人逃跑过程中致后者死亡,对此行为人是否成立正当防卫不无争议。理论上一般认为,犯罪后的逃跑行为应视为犯罪行为尚未结束,允许实施正当防卫。例如,抢劫后的逃跑行为就通常被认为是抢劫行为尚未结束。“抢劫犯使用暴力强取财物后,抢劫罪虽已既遂,但在当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的,应认为是正当防卫。”[14]问题在于:在类似于暴力抢劫这种类型的犯罪中,犯罪后的逃跑行为究竟是犯罪行为的延续还是暴力抢劫行为的延续?笔者认为,抢劫属于复合行为,内容上具体包括侵犯人身与侵犯财产两种行为。抢劫后的逃跑,如果被认为是侵犯财产的单纯延续而非暴力侵犯人身的延续,就不能行使无限防卫权;如果被认为属于暴力侵犯人身的延续,则可以行使无限防卫权。下面以广东省佛山市发生的龙女士撞死劫匪案加以说明。
  2008年7月13日凌晨4时许,被告人莫宗壮、庞成贵伙同庞成添到被害人龙女士位于佛山市顺德区伦教街道一处住宅车库附近抢劫,莫宗壮驾驶摩托车在附近接应,庞成贵和庞成添则戴上手套并各持铁制钻头守候在车库两旁。5时15分许,龙女士驾驶小汽车从车库出来,庞成添、庞成贵分别走到汽车驾驶座、副驾驶座旁,用铁制钻头敲打两边的汽车玻璃,抢走龙女士放在副驾驶座的一个装有80360元现金和票据的手袋。得手后,两人立即朝摩托车接应的地方跑去,莫宗壮即启动摩托车搭载庞成添和庞成贵逃跑。龙女士驾车追至小区二期北面的绿化带时将摩托车撞倒。莫宗壮、庞成贵逃走,庞成添则当场死亡。[15]对于龙女士的行为,佛山市顺德区人民法院一审认定为正当防卫,佛山市中级人民法院维持原判。理由在于:“歹徒仍在龙女士的视野范围内,因此其抢劫行为仍然是在进行过程中,龙女士的行为完全符合‘正当防卫’。”[16]从裁判理由来看,佛山市中级人民法院仅以抢劫行为仍然是在进行过程中便认定属于正当防卫,而没有对防卫限度进行判断,显然是根据《刑法》第20条第3款的规定作出的,这意味着将莫宗壮等三人的逃跑行为认定为前期实施的暴力侵犯人身的延续。
  笔者认为,不管佛山市中级人民法院的判决结果是否正确,其根据《刑法》第20条第3款作出判决显然值得商榷。在暴力抢劫犯罪中,抢劫后的单纯逃跑行为被视为抢劫犯罪的持续,通常在理论与实务中并无异议。学界一般认为,抢劫后逃跑依然侵犯被害人的财产,为了避免财产被侵犯,允许正当防卫夺回被侵犯财产是可以理解的。“有些侵害行为,虽然行为已经完成,但其损害还能挽回的场合,例如抢劫、盗窃罪犯虽然已经抢得或窃得财物,但尚未逃离现场的时候,仍应视为不法侵害尚未结束,被害人可以实施防卫行为。”[17]不难看出,之所以允许对抢劫后的逃跑行为实施正当防卫,是为了挽回财产损失,这意味着,抢劫后的逃跑行为是抢劫行为侵犯财产的延续。相应地,如果认为抢劫后的逃跑行为是暴力侵犯人身的延续,乃至于将之认定为暴力,则有所不妥。因为,暴力作为对人的身体实施的有形力量打击,是不以人的意志为转移的客观存在。而抢劫后的逃跑行为,只要不是使用暴力针对他人人身以排除他人阻挠的逃跑,就不应当属于暴力。刑法规定对抢劫等危及人身安全的暴力犯罪规定无限防卫权,目的在于避免人身安全受暴力侵犯,如果将抢劫后不危及人身安全的逃跑行为也认定为暴力,显然违背《刑法》第20条第3款的立法本意。另外,从效果上来看,对抢劫后单纯的逃跑行为进行防卫,主要目的在于追回被抢财产,并不能起到保护受害人的人身安全的作用。如果允许行使无限防卫权,则明显存在权益不对称,有滥用正当防卫权之嫌,这是不符合立法初衷的。据此,对于抢劫后逃跑的,如果只是纯粹的逃匿行为,行为人并不使用暴力针对他人人身以排除他人阻挠,则不能实施无限防卫权;行为人使用暴力针对他人人身以排除他人阻挠,则应当认定为暴力。在上述案例中,龙女士撞死劫匪是在其单纯逃跑的时候,犯罪人并没有使用暴力针对他人人身以排除他人阻挠,因而根据《刑法》第20条第3款认定为正当防卫有所不妥,应当根据《刑法》第20条第2款规定去认定是否成立正当防卫。
  三、《刑法装完逼就跑》第20条第3款中“暴力”的评价依据与标准
  (一)“暴力”的评价依据
  根据《刑法》第20条第

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