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【期刊名称】 《法律适用》
法律的出与入:妥当适度的法律解释方法
【作者】 辛正郁【作者单位】 最高人民法院民一庭{审判长,法学硕士}
【分类】 法理学【中文关键词】 法律;解释适用
【期刊年份】 2015年【期号】 5
【页码】 76
【摘要】

法律的生命不在逻辑,而在经验。同理,解释法律的生命也不在于逻辑,而在于彰显经验所昭示的价值追求。如果无助于立法目的实现,无助于法律对社会生活的有效调整,解释法律将异化为单纯的逻辑游戏,并将害及法律的正确实施。法官对法律所作的解释,生动而具体地讼释着法律的适用和执行。正确和妥当的解释,是法律实现良法之治的重要手段。

【全文】法宝引证码CLI.A.1207260    
  从一定意义上讲,法律并非存在于文本中,而是体现在司法裁判中;法律对社会生活的调整往往也不是主动的,很多时候是体现在法官理解和适用法律的过程之中。准此以观,法官解释和适用法律的意义,远非个别争端的裁断所能足。近年来,笔者作为承办法官或者审判长审理了若干可资研究和审视前述问题的案件,现试作一粗浅探讨和反思。[1]
  一、转让还是租赁—基本事实真伪不明时如何确定法律关系的性质
  [设例]2000年初,甲公司与王某商谈土地使用权转让事宜。11月,甲公司收取了王某以土地款、代垫购车款等名义支付的40万元,并将1500平方米土地交付王某。王某嗣后在该土地上建设部分临建房屋出租。直至甲公司2008年提起诉讼,双方未签订书面转让合同。甲公司称,双方曾就土地转让进行过商谈也有收款和交地等履行行为,但因就转让价格等并未达成一致,故已协商转为土地租赁,由于租期和租金标准等问题仍未能明确,故请求王某返还土地,土地占用费可按照评估价格确定。王某认为,双方已经达成土地转让的合意,并已全部履行,甲公司要求返还土地没有法律依据。
  [推理]该案中,当事人对履行行为的真实性均无异议,但对履行行为的法律意义各执一词,且均无书面证据证明其所依据的法律关系或权利构成要件的基本事实。亦即,据以确定法律关系性质的基本事实真伪不明。法律关系性质的确定既是首先需要解决的问题,也将最终决定案件的实体处理。此中解释和适用法律涉及到如何看待法律有关要式法律行为规定的效果。《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第20条、《物权法》第144条,均规定土地使用权转让应当采用书面形式签订转让合同。根据合同自由原则,当事人当然有权选择成立合同的形式,但法律规定的特别形式要件,则属限制与排除当事人合同自由的强制性规定。土地使用权转让系重大交易,在性质上属要式法律行为。书面合同不仅体现当事人有关土地使用权转让主要内容的合意,且其作为登记原因的证明文件,对最终的实际履行(办理不动产变更登记)亦具有重大意义。在法律、行政法规对欠缺所规定形式要件的法律后果未作明确规定的场合中,通过解释当事人实际履行行为确定其间法律关系的性质,既要综合探究双方履行行为的真实意思,也要充分考量法律、行政法规规定的立法目的,同时还应对当事人违反法律、行政法规规定的法律后果作出准确认定。如当事人履行行为存在多种解释的可能性和合理性,应当将欠缺法律规定的形式要件的原因作为重要判断因素,尽量避免解释结果在客观上虚置法律规定的后果发生。就法律有关形式要件的规定产生何种效果,主要有生效要件说、成立要件说、证据效力说三种观点。只要法律、行政法规未作明确规定,采纳前两种观点需格外慎重。一般而言,法律对形式要件的规定,主要还是为了强化证据效力,即用书面形式证明法律行为存在及其内容为何。主张要式法律行为存在的人若无法举证证明法律关系或权利构成要件的基本事实,就应承担不利后果。由此,法律中有关法律行为特定形式要件强制性规定的预警和指引功能才有可能切实发挥。
  判断上述问题,仅此而已尚显不足,回答《合同法》第36条[2]的适用问题也很重要。笔者认为,该条规定的前提应为,当事人就义务履行与接受所反映的意思基础和所体现的法律效果没有争议,至少应在解释上不存异议。土地交付与款项收取,不独发生在以移转物权为目的的交易之中,换言之,通过该等事实尚不足以得出当事人之间已经确立土地使用权转让法律关系的结论。此外,土地使用权转让必然包含转让人在一定期限内为受让人办理变更登记的内容。如王某所称其已基于受让土地使用权支付了全部价款并受领了对方的交付属实,那么办理变更登记则应在双方当事人完成有关履行行为后的合理时间内完成,抑或王某应在协商不成的情况下尽速诉诸法律途径解决。而在本案中,时隔8年之后提起诉讼的恰恰是甲公司。基于法律、行政法规明确规定土地使用权转让应当订立书面合同之立法目的,在双方当事人对法律关系主要内容的意思一致没有书面合同佐证的情况下,适用《合同法》第61条、第62条所定合同解释原则的前提和妥当性并不充分。
  综合上述,认定双方当事人未就土地使用权转让最终达成一致,双方法律关系实为期限未定的土地有偿使用,即不定期租赁更加符合案件实际情况,也可以确保法律适用的额外成本和负面支出降到最低。当然,本案件中同样不存在书面合同证明双方当事人有关有偿使用土地法律关系的一致意思表示。但法律、行政法规并无特别形式要件的强制性规定,从尽可能明确当事人权利义务边界的目的出发,完全可依通过《合同法》第61条、第62条所定合同解释原则确定有偿使用费用标准。当然,解决本案还有一个思路就是从举证责任的角度予以考量和判断,限于本文讨论议题,于此不赘。
  [评介]解释和适用法律的疑难问题,大体表现为“用哪个”和“怎么用”两种样态。当两种解释都有一定可能时,进退之间,避免激怒法律或许是相对正确的选择。
  二、未生效、无效还是有效—对方同意与合同权利义务概括移转的效力
  [设例]2001年5月,甲公司与区政府签订《联合改造开发协议》,约定区政府出地、甲公司享有开发权并出资拆迁改造、开发建设,开发完成后,区政府分得相应面积房产。其后,甲公司取得相关土地的建设用地使用权。2003年4月,甲、乙公司签订《移交开发权协议书》,约定甲公司自愿退出《联合改造开发协议》,并将项目开发所有权益以及相关土地使用权转让给乙公司。嗣后,两公司按约移交相关手续并支付、受领了相关土地使用权转让费用。后因《移交开发权协议书》履行问题,双方产生纠纷。乙公司诉请甲公司按约为其办理土地使用权变更手续。甲公司辩称,双方签订《移交开发权协议书》未经区政府同意,应为无效。
  [推理]《合同法》第88条[3]规定中,对方之同意对当事人一方将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人具有何种法律意义、产生何种法律效果,认识并不统一。为抽象探讨计,可排除合同权利义务概括移转因违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形,仅将问题集中在“未经对方同意”之上。
  依合同相对性原则,合同成立后,权利义务关系在特定当事人之间随即设定。若缺乏法律规定或者当事人约定,任何一方当事人都不能恣意摆脱合同的约束。当事人一方未取得对方同意就将己方在合同中的权利义务转让给第三人,将在实质上导致合同主体发生变化。如不加以规制,将严重损害当事人的缔约自由和目的。《合同法》第88条,正是法律对此种情形的规制方法之一。合同的产生和消灭历经当事人磋商、成立、生效直至履行,这既是一个完整的过程,每个阶段也有其相对的独立性。对方之同意,在当事人一方与第三人磋商阶段显然无法发挥作用,其可能涉及的就是能否决定权利义务转让合同的生效、有效,以及该合同能否得到履行。而该合同能否得到履行的背后,就是原合同主体能否发生变更。实践中的不同认识和观点,由此产生。

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  《合同法》施行以来,相关理研究论取得了诸多成果。其中合同效力学说的全面深入发展堪称典型。纵观各国合同法,合同无效都是被严格限制的,只有在损害社会公共利益、有悖公序良俗等极为严重的情形之下,公权力才会对合同效力施加干预乃至否定。该法施行前,无论是理论界还是实务界,都存在一种倾向,那就是在解决合同争议时,往往将解决方案系于效力判断之上。但由此导致的问题是,忽略了合同制度固有的丰富内涵,当事人合同责任的承担简单、粗暴,合同自由受到压制,诚实信用难以弘扬。理直气壮地恶意主张合同无效、未生效,并从中获利的现象司空见惯。这种惯性虽未伴随《合同法》的施行迅速改变,但改变从未停止。1999年施行的最高法院关于《合同法》司法解释(一)确立了从旧兼从轻的合同效力确认原则,极大缓和了过度膨胀的无效干预所带来的消极后果。此外,该司法解释第4条还对合同无效的规范依据作出进一步规定,彻底扭转了先前大量存在的依据地方性法规、行政规章认定合同无效的局面。此后,理论界对法律规范性质的研究日益深入,对强制性规定的类型化分析取得了丰富成果。在近10年的理论研究成果积累基础上,《合同法》司法解释(二)出台,并将“强制性规定”限缩解释为效力性强制性规定。近年来,陆续出台的相关司法解释也对原已固化的诸多观念实施矫正,比如《买卖合同司法解释》对无权处分合同效力的规定。在此潮流中,我们的任务绝不是让公权力限制乃至否定合同效力情形的发生继续扩大。唯如此,分置《合同法》各章洋洋400余条的规定,才能切实发挥其应有作用,而不是只有合同效力一章。合同效力,在与社会公共利益、公序良俗无关的场合,司法权则应保持谦抑。此中论及的合同权利义务概括移转合同,显然同社会公共利益、公序良俗无关。至于是否生效问题,《合同法》已经给出了明确答案。依体系解释可知,较之牵涉具体当事人利益的情形,那些涉及事项相对重大的合同往往需要经过批准、登记,而《合同法》对这类合同生效问题的态度则是一以贯之的。在该法合同效力一章,首个条文即明确规定,依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。由此,那些在法律、行政法规中大量存在的须经批准、登记的合同,只有明确规定“应当办理批准、登记等手续生效”的,才能依照其规定。在此情况下,《合同法》第88条并未规定未经对方同意,当事人一方将其在合同中的权利义务转让给第三人的合同不生效,我们又如何可以通过解释将对方同意,确定为当事人一方将其在合同中的权利义务转让给第三人的合同的生效要件呢?
  《合同法》第88条处在“合同的变更和转让”一章,该章所有条文所要解决的问题,无疑归集在合同的变更和转让之上。对合同权利义务转让问题(部分及全部),《合同法》第80条首先就债权转让作出规定,即债权人转让权利的,应当通知债务人,否则该转让对债务人不发生效力,而非该转让合同不生效或者无效。其含义应为,该债权转让合同对债务人没有约束力,债权受让人无权主张债务人履行债务。较之债权转让,概括移转和债务转移具有同质性。《合同法》虽未就债务转移(第84条)以及概括移转(第88条)情形中,未经债权人或者对方同意的法律后果作明确规定,但依体系解释,当作同一理解。其核心在于,紧紧把握住合同权利义务转让合同能否约束对方,能否产生合同权利义务主体变更的法律效果。尽管当事人一方与第三人合同生效与否、是否有效,与对方之同意无关,但只要未经对方同意,当事人一方就不能摆脱其与对方之间的法锁;若当事人一方有违约行为,应承担违约责任。由此,三方当事人的权利义务仅在各自合同范围内对双方产生拘束力。
  原合同和转让合同各自独立,对方无法对转让合同本身的效力性评价伸出长臂,但对方并非只能坐视和接受当事人一方擅自转让合同权利义务。《合同法》有关合同履行、违约责任乃至合同权利义务终止的诸多规定,完全能够为其提供充分的救济。比如可以将当事人一方擅自转让合同权利义务约定为合同解除条件(第93条第二款);在转让进人合同履行阶段时,对方可以当事人一方“明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”为由,解除合同(第94条第二项);在当事人一方履行债务不符合约定时,对方还可基于合同约定、对方履行债务能力等,从自身利益出发行使先履行抗辩权(第67条)或者不安抗辩权(第68条),或者要求当事人一方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任(第107条),甚至在履行期限届满之前要求当事人一方承担违约责任(第108条),等等。
  综上,应当将对方同意界定为“当事人一方合同权利义务转让”(而非合同这一负担行为本身)的生效要件,亦即,未经对方同意,当事人一方转让合同权利义务对对方不发生法律效力,当事人一方无法离开合同关系,不能逃避合同责任。至于当事人一方与第三人所签合同权利义务转让合同因此而无法得到全面履行所带来的责任承担问题,应当交给双方当事人在该合同相对关系之内依法依约解决。当事人在不同的合同关系之中享有权利、承担义务,并行不悖而又秩序井然。这一结论足以适度而正当地实现《合同法》第88条之意旨,符合比例原则要求。
  [评介]法律就当事人违反特定规则的法律后果未作明确规定时,不执著于“应当”、“必须”、“不得”等语辞含义,通过体系解释、目的解释等手段,准确判断其法律后果当属最佳因应之道。立法也有成本,立法目的的应有之义绝不包含对大量条文被闲置和浪费的容忍。
  三、无效后果的边界—建设施工合同无效,具有既存债权债务清理性质的补充协议是否必然无效
  [设例]2011年11月,甲、乙公司未经法定招投标程序签订《建设工程施工合同》,约定乙公司承包当地中央商务区工程。合同暂定价3.2亿元,乙公司须交纳履约保证金3000万元;甲公司应按照75%比例支付工程进度款,并按约退还履约保证金。乙公司按约支付保证金后开始施工,但因甲公司未履行相关义务,乙公司无力垫资停工。2013年5月,双方签订《补充协议》,协议载明:经双方核算确认,乙公司已完成工程量为8000万元,甲公司未履行原合同约定的任何义务;甲公司同意在半年内支付和返还上述款项,并以其为基数按照银行同期贷款4倍利率支付欠付之日至实际支付之日止的补偿款。甲公司仍未履行。乙公司诉请甲公司支付尚欠的工程款、返还履约保证金及相应补偿款。甲公司抗辩,案涉合同、协议因违反《招标投标法》有关必须招标的强制性规定而无效,其仅应支付所欠工程款、退还保证金。乙公司停工撤场后,甲公司将该工程又发包给丙公司,但仍未履行招标投标手续。
  [推理]抛开学理上有关如何界定效力性强制性规定的争论,从司法裁判角度,按照《招标投标法》第3条第1款、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第7条以及《建设工程施工合同司法解释》第1条第三项之规定,认定题涉施工合同无效并无不当。但如何认定前述《补充协议》的效力,还需要通过解释和适用法律方能得出更为准确的结论。
  从形式上看,《补充协议》当然是对施工合同的补充。但其效力是否受制于施工合同,应综合分析该协议内容所反映出来的当事人之间权利义务关系的性质及其与施工合同之间的相互关系。不论施工合同是否有效,除非法律、司法解释规定的特殊情形,否则发包方支付工程款的义务都不能免除。当然,在合同无效时,前述义务以折价补偿的方式体现,而折价补偿的标准和依据仍然是“参照合同约定”。《补充协议》的订立背景,是甲公司一再违反约定,未支付工程进度款、退还履约保证金,乙公司无力垫资被迫停工。而《补充协议》的目的,则是为了明确甲公司如何支付已欠工程款、退还保证金并承担相应补偿款。由此,该协议在性质上属于当事人对既存债权债务关系的清理,其中也包含了由于甲公司迟延支付工程款、乙公司一直垫资施工所遭受的融资成本损失的确认。较之施工合同,其独立性显而易见。由于乙公司取得工程款的权利即便在合同无效的情况下,也得到了司法解释的承认,那么当事人围绕该债权的实现所达成的具有独立性的合意,就不能概而论之地否定。据此,确认《补充协议》对双方当事人的法律约束力,不违反法律、行政法规的强制性规定。易言之,将《招标投标法》前述相关强制性规定,长臂延伸至施工合同无效后当事人就既存债权债务达成的清理协议之上,既无必要也与其立法目的实现无关。从另一个角度看,对合同无效之后,当事人之间达成的债权债务清理确认协议应如何看待,法律未作明确规定,就最相类似的情形而言,《合同法》第98谁敢欺负我的人条规定精神亦可资借鉴。
  反观目前的施工合同纠纷实务,能够从“合同无效”中“获利”的绝大多数都是建设方,不利后果则几乎由施工方承担。从结果上看,“无效”后不利后果承担的一边倒局面是一种实然状态,一种非正义的实然状态。在此过程中,立法目的是否得到了符合正义观念的实现,殊值反思。贯彻落实《招标投标法》,建设方负有更为严格法定义务与责任。甲公司一再违反《招标投标法》,乐不思蜀地通过违反法律获取“无效利益”,实在是对司法裁判底限的挑战。诚实信用作为帝王规则,不仅在合同有效时发挥作用,在合同无效场合,亦应存在。如果不当扩大合同无效后果的边界,违背诚实信用一方当事人利用某种优势地位订立合同,并通过恶意主张无效降低成本支出的激情将会极大释放。准确分析题涉补充协议的性质,确认其有效性同时也可彰显诚信维护的价值取向。
  《招标投标法》第1条所定立法目的的实现,大体应通过司法和行政两种途径。招标投标活动的规范,主要应当通过行政手段完成,此点在该法专设的法律责任一章有详尽的规定。民事司法中,应重点解决如何保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益。前述司法解释第3条等规定,[4]就体现了这种价值取向。至于当事人合法权益维护的问题,最好还是坚持民事司法最为重要的理念,即保护诚信、制裁背信。
  [评介]人而无信,不知其可也。一个人如此,一个社会又何尝不是。最无法承受之重的代价付出,就是诚实信用。以摧毁诚实信用原则为代

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