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【期刊名称】 《厦门大学法律评论》
儒家“活法”与社会团结内在构造的法理学分析
【作者】 涂少彬【作者单位】 中南民族大学法学院
【分类】 法理学【期刊年份】 2011年
【期号】 1(2011年卷)【总期号】 总第十九辑
【页码】 122
【全文】法宝引证码CLI.A.1214302    
  目 次
  一、社会团结:涂尔干的启发与局限
  二、儒家“活法”:中国社会团结的基本事实
  三、儒学义理:中国传统社会团结的原教旨
  四、“龙种”变“跳蚤”:儒学义理的流变之路
  一、社会团结:涂尔干的启发与局限
  作为舶来的理念、原则、规范系统与社会团结(Social Solidarity)生态,[1]现代法治要成为本土秩序的有机构造者,它必须面对并回应中国既有的社会团结生态。人是社会团结的动物。亚里士多德称,“城邦出于自然的演化,而人类自然是趋向于城邦生活的动物(人类在本性上,也正是一个政治动物)。凡人由于本性或由于偶然而不归属于任何城邦的,他如果不是一个鄙夫,那就是一位超人”[2]。亚里士多德这一论断实际上道出了人是社会团结的动物这一实质:人无法独立于社会而生存,他必然要与他人团结在一起而活下去。因而,对于法治后发国家而言,研究法治,必须返身更为基础性地研究本土社会中的散落个人何以团结成社会的,也就是必须研究社会团结问题。
  社会团结这一范畴是由法国社会学家涂尔干奠定的。涂尔干则在其《社会分工论》中称,“我们研究的起点,就是要考察个人人格与社会团结的关系问题”[3]。然而,散落于社会中的个人何以团结为社会的呢?本文力图通过对涂尔干的社会团结论进行简要析评进而奠定分析中国传统社会团结强韧内部逻辑的基础。
  涂尔干在《社会分工论》中认为自己所处的时代处于前所未有的失范、病态与混乱的状态中,而存在这种状态是因为旧有的各种社会“纽带都渐渐地松弛了”[4],而新的社会团结生态没有建成,“社会没有凝聚力与调节力”,而“要想治愈失范状态,就必须首先建立一个群体,然后建立一套我们现在所匮乏的规范体系”[5]。《社会分工论》就是涂尔干基于这一思考的结果。结合涂尔干的后期作品,可以发现涂尔干给人的启发至少存在以下三个方面:首先是研究视角独特。涂尔干对社会失范提出了自己的应对,他不是一般性地求助于道德与法律规范,而是深入研究更为基础性的奠定道德与法律规范的社会事实——社会团结——并对其进行反思性检视:“一般而言,我们认为道德规范的特性在于它阐明了社会团结的基本条件。法律和道德就是能够把我们自身和我们与社会联系起来的所有纽带,它能够将一群乌合之众变成一个具有凝聚力的团结。”[6]这里的社会团结及其基本条件,实际上就是涂尔干所述的“乌合之众”联合成社会共同体及其社会分工条件。涂尔干认为,“道德……伴随着群体团结的变化而变化”[7];而“法律表现了社会团结的主要形式”[8],所以,只有将研究视角放在社会团结上,才能去“思考所能做到和应该做到的”[9]——治愈社会失范状态。其次是研究方法实证。涂尔干贯彻了一种实证科学的方法,并以之来研究社会事实。所谓社会事实,涂尔干将其界定为,“一切行为方式,无论它是固定的还是不固定的,凡是能从外部给予个人以约束的,或者换一句话说,普遍存在于该社会各处并具有其固有存在的,不管其在个人身上的表现如何,都叫社会事实”[10]。涂尔干批判所谓理想主义者的研究方法。他称,“理想主义者只是用一种好奇心来打量现实……他们常常满足于自己某种感觉的冲动,某种由衷而发的强烈欲望——这绝对不是事实——接下来,它就会变成一种能让理性俯首帖耳的命令,并责令我们也要照此行事”[11]。涂尔干的这种实证态度对中国学界应有着明显的启发意义。中国当代法治研究与构建中的实证态度与方法明显不足,法治建设对既有的社会事实——儒家属性的社会团结——没有给予充分的回应。最后,涂尔干理论的奠基性范畴——社会团结。社会团结这一范畴使我们注意到道德与法律背后的人际联结纽带:到底是什么样的纽带使得散落的个人团结成一个社会,而这种纽带与现代法治构造的社会团结之间的关系又是为何?未来发展趋向何往,关系如何塑造?对中国的法治而言,这是必须研究的问题。
  相对于本文的研究对象而言,涂尔干的局限主要存在以下三个方面:(1)在研究对象上,涂尔干所研究的社会团结实际上是有着基督教文化背景的社会团结,对于中国这样传统与世俗的儒家社会,人们之间的社会团结为何,涂尔干并没有进行直接与明确的研究。(2)在研究方法上,涂尔干对社会团结内部构成要素的关系与逻辑的经济分析不够。涂尔干批判了“古典经济学和古典法学把分工研究完全建立在‘私利’与‘公益’,或者是‘私法’与‘公法’基础上的研究取向,并反其道而行之,深刻揭示了分工形成的社会根源以及分工特有的社会功能”[12]。这种批判中却也隐藏着对社会团结内部构成要素的关系与逻辑的经济分析不够的局限,他将工业社会团结的存在与发展变化主要归因于外在的社会分工,即“社会分工即使不是社会团结的唯一根源,也至少是主要根源”[13]。而特定社会文化构造的社会团结生态内部的要素间也存在着经济学逻辑,这种社会团结外部的逻辑与内部的逻辑之间的关系为何,涂尔干也没有明确的研究。涂尔干称,“总而言之,分工不仅变成了社会团结的主要源泉,同时也变成了道德秩序的基础”[14]。这实际上是以社会团结外部的经济学逻辑遮蔽了内部的经济学逻辑。(3)正是因为前述两个局限,导致了涂尔干社会团结的分工说解释力不充分。实际上,涂尔干的理论很难解释,为什么东亚儒家文化圈内,社会分工较之传统社会发生了翻天覆地的变化,而传统儒家构造的社会团结——也即涂尔干之低级社会的机械团结——的生态与逻辑仍然这样强韧。
  涂尔干的启发与局限正是本文论述的重要支点,本文试图通过分析中国传统儒家构造的社会团结内部的经济学逻辑来论述中国传统社会团结——儒家“活法”的强韧传承性,[15]进而为现代法治之法必须回应儒家“活法”提供论述基础。
  二、儒家“活法”:中国社会团结的基本事实
  虽然涂尔干在其《社会分工论》之后的作品中“突出强调宗教在社会构成和运作过程中的作用”[16],但社会分工是社会团结与道德及法律秩序的主要源泉与基础是其思想的基本点。然而,这一基本点无法解释为什么在当今全球化时代,东西方共享同质现代社会分工的情况下,不同文化之下的社会团结生态有着那么大的差别;同时,这一基本点还难以解释,为什么构建在传统简单分工中的社会团结在当今现代而又复杂的社会分工条件下仍然延续着其强韧的社会秩序构造作用。不能给市场做人工呼吸
  基于儒家思想在构建中国社会团结中的基础作用,可以把中国社会团结的属性判定为儒家属性[17]:这种社会团结立基于儒家思想,儒家思想的价值追求、基本原则与规范为其奠定了演绎与发展的基本架构,它使得中国社会乃至整个华人社会的社会团结生态与其他非儒家文化圈内的社会团结生态明显地区分开来。在这一社会团结的属性问题上,引用率极高的《华人资本主义精神》一书的作者,英国社会学家S·戈登·雷丁通过对香港、台湾地区及新加坡和其他东南亚国家的华人社会进行实证研究发现,“儒家的理念,尤其是以家庭主义为核心的原则,仍然深深植根于大部分海外华人的意识当中。这使得儒家思想一词成为涵盖主导人们社会行为的价值观念的最恰当标签”[18]。即使是长期浸淫于殖民或东南亚国家本土文化之中,华人仍然保持着儒家属性的社会团结。“普通百姓无须花费多年时间研习《论语》,他们往往是通过家庭生活的基本准则领会儒家思想的精髓。”[19]实际上,这种家庭生活基本准则的传习正是儒家属性社会团结的元素与生态内容的重要传承。由于这种传习,华人即使不认为自己是儒家学派的一员,也会因儒家思想渗透广泛、影响巨大而多按儒家思想观念行事。[20]而儒家属性的社会团结正是在这种家庭传习中得到延续与扩张,社会分工对其核心属性似乎并没有直接的影响,甚至在国内外学界,这种社会团结还被视为东亚儒家文化圈二战后高速发展的文化与组织支撑。长期直接面对其他文化之下海外华人都自觉不自觉地传习了儒家属性的社会团结,对中国人自己而言,儒家思想构造的中国社会的儒家属性的社会团结应是可以确定的。
  尽管国际学术界判定包括中国在内的东亚社会的儒家属性,且中国大陆的李泽厚、费孝通,台湾地区的黄光国,英国的S·戈登·雷丁也在其引证率较高的著作中分别判定中国大陆社会、中国台湾社会、中国香港及东南亚华人社会的儒家属性。[21]但是,对当代中国大陆社会而言,现代化程度不同的地区、不同的社会阶层、城市与乡村、公域与公权构造中,儒家属性的社会团结的测量数据为何,未来发展趋势为何,对法治的影响为何,法治可回应性的规范如何构造,这些对中国法治目标影响重大的问题极其缺乏相关的研究。尤其是针对不同社会层面与领域中的儒家属性的社会团结的测量数据为何,相关资料更是乏见。
  为了进一步研究上述问题,本文先行基于这种儒家属性的社会团结生态提炼一个基本范畴。基于法社会学的视角,本文引入一个新概念并力图以其指称由儒家思想传承的中国社会生活中的柔性规范及其构造的事实与秩序,这个概念即为儒家“活法”,它的提炼受到奥地利法学家埃利希的启发。埃利希认为,“法律社会学必须从探明活法开始”[22]。埃利希的所谓“活法”是指“当事人在生活中实际遵守的(规则的)部分”,[23]他甚至将“活法”的内涵延伸至“社会秩序本身”[24],并认为“它构成了人类社会法律秩序的基础”[25]。由于社会团结具有构建社会秩序的基础功能,本文将儒家属性的社会团结中的核心规范及其构造的事实与秩序界定为儒家“活法”。与涂尔干将社会团结的生态归因于外在的社会分工——外在的经济学逻辑的型塑——不同,本文重点分析中国社会内部的一个基本事实——儒家“活法”——内部构成要素及关系之间的法经济学逻辑。
  三、儒学义理:中国传统社会团结的原教旨
  由于涂尔干的社会分工论难以解释为什么在全球社会共享同质社会分工的今天,东西方的社会团结方式仍然有着那么大的差别。因此,下文力图从构造中国传统社会团结的儒学义理出发,分析儒学义理流变与儒家“活法”的内在逻辑,并揭示这种社会团结内部逻辑强韧的原因,进而论述社会分工的变化不过是影响社会团结变迁的外在原因,社会团结还存在其内部要素之间的逻辑,这使得其可以应对不同的社会分工方式。
  汉代将儒家学说定于一尊后,儒家就围绕着儒学义理进行不断地阐释与发挥,形成了浩如烟海的儒家学说。儒家学说的基本义理构成可简示如下:
  由于下图所示儒学义理在学界的研究已经比较成熟,限于行文篇幅,其内涵及关系只在下文析其属性必要时才略带述及。
  儒学义理能如此深刻地型塑中国社会,这与其内涵及体系所具有的特定内在逻辑密切相关。
  1.宗血性与私域性。儒学义理“和”价值实现的逻辑起点在于“家”而非“神”,家是一个宗血与情感单位;紧接着,儒学义理以宗血为核心连接点,以亲亲、尊尊为宏观原则,以仁义礼智信为具体原则,上推下衍,通过类比与移情将散落在社会中的个人联结成一个国家层面上的共同体。[26]在私域上,人人都有血缘上的亲人,这种非宗教而世俗的纽带将社会中每一个散落的个人基于世俗的价值与原则联系起来(如图示)。
  (图略)
  2.差序性与义务性。差序性是儒学义理构造社会团结的核心与支点。这种差序表现在:第一,以血缘关系为基础的人际关系的亲疏差序。第二,人际关系中地位高低的差序,它可以表述为法学理论上的“特权—义务”关系。在这种“特权—义务”的人际关系构造中,个人不存在独立的人格,因为个人人格的形成需要他人的义务给付,这正是中国的社会团结中广泛存在的“面子”的社会学基础;相应地,中国传统社会中个人也不存在独立的法律人格:只有义务主体完成特定义务的给付时,特权主体的法律人格才能形成,而纯粹的义务主体当然不存在完整的法律人格。既然在儒学义理的“特权—义务”关系中,每个人的人格完整有赖于其他义务主体的义务给付,这种差序性就必然构造了一种人际间的相互依赖关系,而这种依赖关系成就了社会团结所需要的组织性。儒学义理构造人际差序格局的一个基础性特点是,每个人都要承担特定义务却不一定获得相应权利,由义务承担产生的利益目标为特权者的特权,义务是整个社会团结与法律体系中的支撑点和核心。
  上述内容可以图简示推衍如下:

┌───────┬───────┬───────┬───────┬───────┐
│学理     │人际关系类型 │社会团结类型 │个体存在   │法律


  ······

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