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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
论我国保险合同的非要式性
【作者】 沈秋明【分类】 保险法
【期刊年份】 1995年【期号】 1(春季卷)
【总期号】 总第3卷【页码】 157
【摘要】

[内容提要]确定保险合同在法律上是否属要式性,将影响保险合同的效力认定及其履行。本文根据我国法律,从理论上解析认为我国保险合同属非要式合同,其后分析了如下相关问题:怎样看待保险合同的成立不要求具备一定的形式?保险单和保险合同是什么关系?如果保险单属于保险合同证明,则在保险单出具之前通过什么来证明保险合同的成立及其内容?保险单和投保单是什么关系?文章最后对我国的保险立法提出了相应的建议。

【全文】法宝引证码CLI.A.1173829    
  一
  合同依其成立是否必须以具备一定的形式为要件,可以分为要式合同和非要式合同。此处一定的形式,包括书面形式、国家主管机关的批准或登记以及国家公证机构的公证等。凡是合同的成立须符合一定形式才有效的为要式合同,否则为非要式合同。[1]
  至于保险合同究竟属要式合同还是非要式合同,保险法学界观点不一,但国内学者的见解多数倾向于属要式合同。[2]对保险合同是否为要式合同,并非纯理论之争,它影响到保险合同的效力及其履行。如果认为保险合同是要式合同,则在合同具备一定形式之前尚未成立;如果认为属非要式合同,则合同的成立不以具备一定的形式为要件,只要当事人就有关事项达成一致协议,合同即告成立。
  正因为保险合同的要式与非要式属性取决于法律规定是否必须具备一定的形式,因此,要回答这一问题不能仅仅作纯学理探讨,而应该依照具体国家的法律规定。我认为根据现行法律规定,我国的保险合同为非要式合同,即保险合同的有效成立并不要求以书面形式为要件。
  1993年八届全国人大常委会第三次会议通过修改经济合同法的决定,将第25条第一款原来规定“财产保险合同,采用保险单或保险凭证的形式签订”修改为“财产保险合同,由投保人提出保险要求,经保险人同意承保,并就合同的条款达成协议后成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。”从经济合同法修改后的规定中可以得出如下几点:
  1、保险合同的成立时间为保险人和投保人就合同条款达成协议时,而不是以保险单或者其他保险凭证的签发时间为标志。因为投保人向保险人投保提出要约一般是通过填具投保单形式进行的,而投保单本身因其缺乏保险条款在实务中也不被视为保险合同,另外也没有任何一份书面材料可以被称作保险合同,因此实际上保险合同没有书面形式存在。
  2、保险单和保险凭证是保险合同成立以后签发的,因此在签发保险单和保险凭证之前保险合已经成立,保险合同不以保险单和保险凭证的签发作为成立的要件。即使保险人在当事人达成协议后未签发保险单或者保险凭证,也不影响保险合同的成立。在此,保险单或者保险凭证只是已经成立的保险合同的证明。
  3、保险单和保险凭证的签发属于保险人应履行的职责,是法律对保险人提出的要求。
  我国海商法第221条也作了类似并且更为明确的规定被保险人提出保险要求,经保险人同意承保,并就海上保险合同的条款达成协议后,合同成立。保险人应当及时向被保险人签发保险单或者其他保险单证,并在保险单或者其他保险单证中载明当事人双方约定的合同内容。”海商法和修改后的经济合同法对此规定是一致的。
  二
  对保险合同是否要式性,完全应取决于法律的规定。有人认为如果当事人双方约定合同订立必须采用书面形式或其他形式,即使法律上对合同成立的形式未作任何规定,也应认为是要式合同。笔者不同意这种观点。因为仅仅当事人约定合同必须以何种形式订立,充其量只能算作当事人之间的自愿约定,是当事人同意合同成立的一个
  要素,与要式合同是由国家法律强制性规定必须具备某种特定形式,属不同层次上的要求。
  众所周知,我国经济合同法第3条明确规定,经济合同除即时清结者外,应当采用书面形式。那么它与该法第25条第一款是什么关系?如果财产保险合同是非要式合同,它们之间的关系怎么协调?因为财产保险合同显然不是属于“即时清结”之列,按规运应当采用书面形式。对此笔者认为,虽然第3条作为总则中的规定对整部经济合同法有统率作用,但仍然存在具体合同具有具体特殊性的问题。财产保险合同因其订立的特殊性,不要求具备书面形式,新修改的经济合同法又为保险合同的非要式性提供了法律根据。因此,经济合同中的财产保险合同是一种特殊合同,在合同成立形式上不受第3条规定的约束。[3]至于海上保险合同本来就不受我国涉外经济合同法的调整,自然该法关于涉外经济合同必须采用书面形式的规定对海上保险合同也不适用。海商法作为民事特别法完全可以对海上保险合同作出特殊的规定。
  国际上,特别是英、美、德、日等发达国家的保险立法都不要求保险合同以书面形式订立。韩国保险法规定的保险合同也是非要式合同。[4]即使我国台湾省保险法第43条规定“保险契约,应以保险单或暂保单为之”,可谓保险合同具有明显的要式性,且当地“最高法院”也通过判决认定保险合同为要式契约,但台湾保险法权威学者桂裕仍对此提出质疑,认为“按诸保险通例,保险单之作成交付,仅为完成契约之最后手续,其契约在法律上之效力,则不自始系于保险单。吾保险法于保险契约与保险单之间,观念上未予区分,保险人于同意要保人之申请后,签订保险契约(保险单),是为保险人方面之行为,易言之,保险法第43、第44条,应解作对保险人之指示规定,违之者,过在保险人,非为契约之效力条件也。”[5]另一位台湾保险法学者江朝国也赞同此种观点,并明确认定保险合同为非要式合同。[6]
  因此可以认为,我国现行的经济合同法和海商法对保险合同形式的规定已经和大多数国家立法的通行做法相接轨,与国际保险惯例相吻合。既然保险合同的成立不须以具备一定的形式(包括书面形式)为要件,也就意味着保险合同的成立事实上可以是口头形式的。这带来了如下几个问题:怎样看待保险合同的成立不要求具备一定的形式?保险单和保险合同是什么关系?如果保险单属于保险合同的证明,则在保险单出具之前通

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