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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
非正常婚姻状态下强奸罪的构成
【作者】 石耀辉伍红梅【作者单位】 上海市浦东新区人民法院
【分类】 婚姻、家庭法【期刊年份】 2011年
【期号】 24【页码】 54
【摘要】 【裁判要旨】被告人在非正常的婚姻关系中,采用殴打、威胁等暴力手段,强行与被害人发生性行为,构成强奸罪。对于认定非正常的婚姻关系,可以从三个方面判断。首先,从结婚的目的看,是否体现双方缔结婚姻的真实意思;其次,从婚后状况看,婚后是否共同生活过,财产归属如何,是否相互承担权利义务;再次,从婚后感情及女方态度看,婚后是否有感情,女方是否提出过离婚。如果双方虽有一纸结婚证书,有登记的形式要件,但自始自终没有婚姻的实质要件,婚姻关系仅为名义,此时已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺。
  案号一审:(2011)浦刑初字第685号
【全文】法宝引证码CLI.A.1169838    
  【案情】
  2006年10月,被告人孙建军(化名)经人介绍与被害人金某某(化名)相识,2008年9月24日双方登记结婚。在领取结婚证书的当晚,被告人孙建军提出要与被害人金某某发生性关系,遭到金某某的拒绝。之后,双方从未共同生活,财产也各归自己所有。2010年3月被害人金某某向上海市浦东新区人民法院起诉离婚。同年5月18日,上海市浦东新区人民法院认为双方感情尚未达到破裂程度,驳回金某某要求与被告人孙建军离婚之诉,双方均未上诉(被害人原拟过6个月再起诉离婚),判决于2010年6月9日生效。2010年6月14日13时许,被告人孙建军至上海市浦东新区新金桥路2077号上海京瓷电子有限公司被害人金某某工作单位门口,强行将金某某拉上出租车,带至上海市浦东新区孙建军的暂住处,采用言语威胁、殴打等手段,强行与被害人金某某发生性关系。2010年6月15日凌晨,公安机关接群众报警后至现场将被害人金某某解救,同时将被告人孙建军抓获。
  2010年6月21日,被害人金某某再次向上海市浦东新区人民法院起诉要求与被告人孙建军离婚。同年7月28日,上海市浦东新区人民法院作出准予金某某与被告孙建军离婚的判决。
  【审判】
  上海市浦东新区人民法院经审理认为,被告人孙建军违背妇女意志,采用暴力、威胁手段,强行与妇女发生性关系,其行为已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立,应予支持。孙建军自愿认罪,酌情从轻处罚。辩护人所提的相关意见,予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第七十二条、第七十三条之规定,判决如下:一、被告人孙建军犯强奸罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年。(缓刑考验期从判决确定之日起计算)二、未经对方同意,在三年内禁止接触、滋扰被害人及其近亲属。(禁止令期限从判决生效之日起计算。)
  宣判后,公诉机关没有提出抗诉,被告人也没有上诉,该判决已经生效。
  【评析】
  本案的争议焦点是对被告人孙建军的行为如何定性。在审理过程中,存在三种不同意见。
  第一种意见认为,被告人孙建军不构成犯罪。理由是:婚姻关系存续期间,不应有“奸”的存在。合法的婚姻关系之中,夫妻有特定的人身、财产权利,夫妻之间具有同居的权利和义务。本案中,被告人孙建军与被害人金某某是合法夫妻,因此被告人的行为不构成强奸罪。
  第二种意见认为,被告人孙建军不构成犯罪。理由是:婚内强奸行为只在特定的情形下成立强奸罪,即只有在丈夫强奸妻子的行为发生在离婚诉讼期间,判决尚未生效,婚姻关系处于不稳定状态或者丈夫当众强奸妻子、教唆他人强奸妻子、帮助他人强奸妻子、误认为妻子是其他妇女而强行奸淫的情形中,丈夫的强奸行为才构成强奸罪。本案中,被告人孙建军与被害人金某某是合法夫妻,在第一次起诉离婚后,法院判决不准予离婚,且双方没有上诉,判决已经生效。孙建军与被害人金某某恢复到正常的婚姻关系状态,被告人有权与被害人发生性关系,不构成强奸罪。
  第三种意见认为,被告人孙建军构成强奸罪。从结婚目的、婚后财产归属和居住状况、婚后感情、女方态度看,被告人与被害人之间的婚姻关系有名无实。即使双方属于合法的婚姻关系,也因其仅有婚姻的形式要件,而无婚姻的实质要件,一纸结婚证书不应成为阻碍被告人成立强奸罪的当然理由。此种婚姻状况下,被告人孙建军违背妇女意志,采用暴力、威胁手段强行与妇女发生性关系,其行为已触犯刑法第二百三十六条之规定,符合强奸罪的犯罪构成要件,应当认定为强奸罪。
  笔者认为被告人构成强奸罪,理由如下:
  一、对婚内无“奸”论的质疑
  司法实务界及理论界均存在婚内无“奸”论,理由主要有以下几种:一是“配偶间的自愿性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可,只要婚姻契约不解除,性生活的合法性就不容置疑”。{1}二是与妻子进行性行为,是丈夫在行使自己受法律保护的权利,作为妻子有义务应丈夫的要求与其进行性行为。因而,丈夫在当时的情况下虽然采用的手段不当,但不能因此而定其为强奸罪。{2}三是“司法实践中,对丈夫用强制手段与妻子发生性行为不作刑事追究,有利于家庭和社会的稳定,也符合我国国情。”{3}四是“在我国,从习惯到法律,都没有认定丈夫强迫妻子与其性交构成强奸罪的,而且这种事情很难确定,既难于找到证据,又悖于法理民情。”{4}五是构成强奸罪必须具备“强”和“奸”两个条件。按照有关汉语词典的解释,所谓“奸”,是指奸淫,包括通奸和强

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