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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
规章在行政审判中的参照适用
【作者】 付国华李向阳(一审审判长)【作者单位】 江苏省苏州市金阊区人民法院
【分类】 行政诉讼法【期刊年份】 2011年
【期号】 24【页码】 51
【摘要】 【裁判要旨】人民法院审理行政案件,依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例,参照规章。在行政诉讼案件中,人民法院审查行政机关依据规章作出的行政行为时,应按照立法法关于法律适用原则的规定,对该行为适用的规章依据进行审查。如果规章的规定与上位法规定相冲突,应依据上位法规定对行政行为的效力进行判断并作出判决。
  案号一审:(2009)金行初字第0027号
【全文】法宝引证码CLI.A.1169835    
  【案情】
  原告:鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司(以下简称鲁潍公司)。
  被告:苏州市盐务管理局。
  2007年11月12日,原告从江西等地购进360吨工业盐。被告认为原告从事工业盐购销和运输时,应当按照江苏省人民政府发布的《江苏省<盐业管理条例>实施办法》(以下简称《实施办法》)第二十三条、第二十四条的规定办理工业盐准运证,原告未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法;同时原告负责人徐先良涉嫌构成犯罪,被告因此于2007年11月14日对相关工业盐采取了先行登记保存措施,并移送公安机关立案侦查。2009年1月5日公安机关以不构成犯罪为由,撤销了对徐先良涉嫌非法经营的刑事立案。2009年2月26日被告经听证、集体讨论后认为原告未经江苏省盐业公司调拨或盐业行政主管部门批准从省外购进盐产品的行为违反了国务院《盐业管理条例》二十条,江苏省人民政府《实施办法》第二十三条、第三十二条第(二)项的规定,并根据《实施办法》第四十二条的规定对原告作出了(苏)盐政一般[2009]第001-B号处罚决定书,决定没收原告违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨,并处罚款人民币122363元。原告不服该决定,于2009年2月27日向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府于2009年4月24日作出了[2009]苏行复第8号复议决定书,维持了被告作出的处罚决定。原告不服苏州市盐务管理局作出的(苏)盐政一般[2009]第001-B号处罚决定,向江苏省苏州市金阊区人民法院提起行政诉讼,请求法院判决撤销被告作出的(苏)盐政一般[2009]第001-B号处罚决定。
  被告苏州市盐务管理局辩称:根据国务院《盐业管理条例》四条和《实施办法》第四条的规定,被告具有作出盐务行政处罚的相应职权。在省人民政府未废止《实施办法》之前,被告作为工业盐主管部门,必须执行省人民政府规章。《实施办法》是根据《盐业管理条例》的授权制定的,属于法规授权制定,整体合法有效。被告根据《实施办法》设立准运证制度的规定执法并进而作出行政处罚并无不当。行政许可法、行政处罚法均在《实施办法》之后实施,根据立法法法不溯及既往的规定,在《实施办法》未废止前仍然有效。工业盐不属限制买卖物品,并不等于不遵守准运证制度;不再计划经济管理、不属限制买卖并不等同于不要任何行政管理。被告作出处罚决定,依据的事实清楚,证据确凿,适用法规规范性文件正确,程序合法,请求法院驳回原告的诉讼请求。
  【审判】
  江苏省苏州市金阊区人民法院经审理认为:本案的争议焦点是:被告是否有执法主体资格及被告行政处罚适用法律是否正确。被告系苏州市人民政府盐业行政主管部门,根据国务院《盐业管理条例》四条和《实施办法》第四条、第六条的规定,有权对苏州市范围内包括工业盐在内的盐业经营活动进行行政管理,本案被告具有合法执法主体资格。
  被告对盐业违法案件进行查处时,应适用合法有效的法律规范,并遵循立法法第七十九条关于法律适用的原则。人民法院审理行政案件,依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例,参照规章。本案被告的具体行政行为涉及行政许可、行政处罚,应依据行政许可法、行政处罚法的规定执行。法不溯及既往是指法律对其生效前所发生的调整对象的行为和事件不适用。行政许可法第八十三条第二款规定,本法施行前有关行政许可的规定,制定机关应当依照本法规定予以清理;不符合本法规定的,自本法施行之日起停止执行。行政处罚法第六十四条第二款规定,本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的,应当自本法公布之日起,依照本法规定予以修订,在1997年12月31日前修订完毕。因此,被告有关法不溯及既往的抗辩理由不成立。根据行政许可法第十五条第一款、第十六条第三款的规定,在已经制定法律、行政法规的情况下,地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定,不能设定新的行政许可。综上,金阊区人民法院认为,被告在依职权对原告作出行政处罚时虽然适用了相关法律规范,但未遵循立法法第七十九条关于法律层级规定的适用原则,未依据行政许可法和行政处罚法的相关规定作出,属适用法律错误,依法应予撤销。据此,苏州市金阊区人民法院于2011年4月29日判决:撤销苏州市盐务管理局2009年2月26日作出的(苏)盐政一般[2009]第001-B号处罚决定书。
  一审宣判后,双方当事人在法定期间内均未提起上诉,一审判决已经发生法律效力。
  【评析】
  本案当事人最大的争议焦点就是:被告作出行政处罚时适用的法律是否正确?这就涉及规章在行政诉讼中参照适用的问题。
  一、如何理解参照的含义
  行政诉讼法第五十二条和第五十三条规定,人民法院审理行政案件,以法律、行政法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例为依据,参照规章。理论上通行的解释是,依据是指法院必须要根据法律、法规的有关规定作出判决,对于法律、法规,法院没有任何司法审查的权力,而是负有必须适用的义务;但所谓参照,则意味着规章从总体上说对法院不具有绝对的拘束力,它所表达的实质意义在于赋予法院对规章的选择适用权。
  笔者认为,政府制定规章的权力是由宪法和政府组织法赋予有关行政机关的一项重要的职权,行政规章是我国法律体系的重要组成部分,对行政机关、立法机关、司法机关都有约束力,而且有很多规章是根据法律法规的明确授权制定的,是法律法规的具体化和重要补充。如果将规章排除在法院评价具体行政行为的依据之外,有悖于宪法和法律。此外,规章是行政管理的重要依据,是行政机关实施行政行为的最主要、最直接的依据,在法律法规没有明文规定的情况之下更是如此。如果在行政诉讼中不依据规章评价行政行为的合法性,将会导致很多行政行为失去合法性基础,使得行政管理陷入困境。同时,如果被诉具体行政行为是以某项规章为依据作出的,或某项规章对案件的相关问题作出了规定,法院在决定是否适用该项规章之前,有权就其本身是否与上位法相违背进行审查。只有在经审查确认规章的有关规定并未违反上位法时,法院才有义务适用;而若经审查确认违反了

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