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【期刊名称】 《法商研究》
论国际投资协定的可持续发展型改革
【作者】 张光【作者单位】 西北政法大学国际法学院{副教授}
【分类】 国际投资法
【中文关键词】 国际投资协定;可持续发展;机制改革;中国立场
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 161
【摘要】

推进国际投资协定的可持续发展型改革已成为发达国家与发展中国家的共识。国际投资协定的可持续发展型改革将能有效化解国际投资法律机制目前面临的正当性危机,并促进两类国家在国际投资领域的合作共赢。国际投资协定的可持续发展型改革,应主要通过双边投资协定这种双边路径,在利益平衡原则下通过保障东道国的公益管制权、改善投资者与国家间国际投资仲裁机制、建立有利于可持续发展的投资促进机制、规定投资者的责任以及增强国际投资协定机制的系统性与一致性等进路来实现。中国应支持和推进国际投资协定的可持续发展型改革并在国际投资协定谈判中增强中国话语影响力,进而影响国际投资法律机制的总体发展趋势。

【全文】法宝引证码CLI.A.1265554    
  
  联合国贸易与发展会议(以下简称贸发会)《2012年世界投资报告》指出:“目前,国际投资协定面临着平衡东道国和投资者利益、确保为可持续发展政策保留足够的政策空间以及使有关国际投资促进条款更加明确且与可持续发展目标保持一致等重大挑战。”[1]2015年9月25日,联合国可持续发展峰会制定的《实现可持续发展目标方案》再次指出,国际投资协定能够在使国际投资活动朝着有利于实现可持续发展目标方面发挥重要作用。[2]2016年9月,“二十国集团”(G20)杭州峰会达成的《全球投资指导原则》强调,全球投资政策应“促进包容的经济增长和可持续发展”。[3]可以说,推进、实现国际投资协定的可持续发展型改革已经成为当代国际投资法律机制发展变迁中一个重大的政策选择和法律应对问题。
  一、国际投资协定的“可持续发展危机”
  可持续发展作为国际社会的核心价值观念已为当代国际法所认可。[4]然而随着体现新自由主义思想的经济政策在全球范围的兴起,各国的外资政策以及国际投资协定呈现出高度关注投资自由化而忽视促进、保护国际投资与实现可持续发展目标之间的协调互动。[5]首先,各国的外资政策开始从强调自然资源永久主权和加强对跨国公司的监管转向为努力改善投资环境、竞先吸引外资而放松管制,许多发展中国家为吸引外国投资,经常采取降低环境、健康、劳工、税收以及公众福利标准的恶性“底线竞争”方式。[6]其次,国际投资协定作为调整国际投资关系的最主要的国际法律机制,在功能上出现明显的偏向性,即侧重于对外国投资者及其利益的保护而忽略外国投资在促进东道国可持续发展方面的功能。国际投资协定无不将目标集中于对外国投资者利益的保护,而对外国投资者在实现东道国经济与社会可持续发展方面应承担的责任与义务则缺乏规制,外国投资者的权利与义务严重失衡。[7]最后,现行国际投资协定中普遍规定的投资者与国家间国际投资仲裁机制严重抑制了东道国实现可持续发展的能力。在这种机制下,只有外国投资者单方面享有仲裁程序发起权,而对于东道国来说,必须尽可能地采取措施来保护外国投资者的利益,否则就将面临国际仲裁庭的裁判。近些年来,外国投资者直接挑战东道国有关保护环境、健康、人权及安全等方面公共利益的管制措施的国际投资仲裁案件激增。仅在2015年度裁决的51起案件中,就有31起涉及东道国的公共领域。[8]发源于一般国际商事仲裁的国际投资仲裁机制存在强调私有财产权保护的倾向,导致在仲裁实践中,仲裁庭对东道国有关管制措施所要实现的可持续发展目标经常置若罔闻,东道国败诉的案件屡见不鲜。[9]
  国际投资协定可持续发展理念的缺失不仅背离了缔约方促进资本的跨国流动以实现本国经济与社会发展的初衷,而且影响了国际投资协定的可持续发展。与国际贸易协定曾经面临过的正当性危机一样,国际投资协定目前也正面临着相似的危机,而双边投资协定和投资者与国家间国际投资仲裁机制则处于这场危机的核心。[10]众多国家开始对其国际投资政策进行反思,少数国家甚至采取了终止、退出或者废除双边投资协定的激进措施。2008年以来,厄瓜多尔等国先后终止了其与多个国家之间的双边投资协定;玻利维亚和委内瑞拉已经正式退出《解决国家和他国国民之间投资争端公约》(以下简称《华盛顿公约》);2011年《澳大利亚和新西兰紧密经济关系贸易协定投资议定书》(以下简称《澳大利亚和新西兰投资议定书》)废除了投资者与国家间国际投资仲裁机制。[11]针对国际投资协定的可持续发展危机,贸发会《2012年世界投资报告》提出了“可持续发展导向的国际投资协定改革目标”并在2015年制定了“可持续发展导向的国际投资协定改革路线图”。[12]根据贸发会有关国际投资协定改革的一系列政策建议,“国际投资协定可持续发展型改革”的基本含义是指将可持续发展作为国际投资协定的核心目标,通过调整传统国际投资协定中资本输出国与资本输入国之间权益不平衡的条款和增设平衡资本输出国与资本输入国之间权益的创新条款,纠正传统国际投资协定中资本输出国与资本输入国之间、外国投资者与东道国之间权益的不平衡,为缔约各方提供公平的法律基础和规则,[13]规制国际投资朝着实现可持续发展目标的方向发展。
  二、国际投资协定可持续发展型改革的国际实践
  近年来,随着涉及环境保护、公共健康和安全等公共利益的国际投资仲裁案件的大量增加、国家对其外资管制权的强化以及众多国际组织的努力推动,可持续发展的概念或原则日益被纳入国际投资协定的发展变迁之中。不少国家已经在国内层面和国际的双边、区域及多边层面采取了诸多推进国际投资协定可持续发展型改革的措施。
  (一)国内层面
  目前,约有100个国家正在重新审查他们的国际投资政策,60个左右的国家翻新或制定了新的国际投资协定谈判范本。在这些新制定的国际投资协定范本中,绝大多数范本开始追求保护投资者利益与维护国家管制权的平衡,并对投资者与国家间的国际投资仲裁机制进行了改进或限制。例如,2009年南非国内完成了对其双边投资协定政策的评审,认为原有的双边投资协定限制了南非政府基于公共利益对外资实施管制的权力,南非以后的投资政策既要保护外国投资者的合理期待,也要考虑国内环境保护、公共健康与安全、解决历史上的不公以及促进发展等公共政策因素;巴西政府认为,传统的双边投资协定限制了国家为实现发展而实施公共政策的能力,因此在2013年制定了一种平衡考虑投资促进以及保障东道国公共政策空间的新型《投资合作与便利协定范本》,并将之作为巴西以后国际投资协定谈判的基础。[14]2014年,德国、法国等国明确反对《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定(草案)》纳入投资者与国家间国际投资仲裁机制,认为这种机制会给政府带来重大风险。[15]贸发会对10个国家新近制定的双边投资协定范本的调查显示,这10个范本均采取了一些有利于可持续发展目标的改革措施,如序言提及可持续发展的内容、限定“投资”的含义、限制投资者与国家间国际投资仲裁机制的过度适用。[16]另外,有9个范本明晰了东道国措施构成“间接征收”的具体情况,废除了保护伞条款;有7个范本澄清了“公平与公正待遇”的内涵,新纳入了公司社会责任条款。
  (二)双边层面
  近年来,包含有可持续发展友好型条款的双边投资协定的比例显著提高,彰显了可持续发展原则对国际投资政策的深刻影响。例如,在过去50年间(1962-2011年)各国签订的1372个双边投资协定中,只有6%的双边投资协定限定了“投资”的含义;2%的双边投资协定对“公平与公正待遇”的内涵进行了界定;20%的双边投资协定明确了“间接征收”的认定标准。而在2012-2014年3年间国际社会签订的40个双边投资协定中,上述比例均大幅度提高,分别达到了45%、35%和53%。[17]在2015年签订的可获得全文的21个双边投资协定中:有14个在序言中规定了可持续发展的目标或宗旨;15个澄清了投资的定义与范围,要求“适格投资”与东道国境内企业具有持续性的经济联系或其他投资特征,并将一些不具有投资特征的资产或权利排除出投资范围;16个废弃了对东道国公共政策空间限制宽泛的保护伞条款;11个规定了不降低条款,即规定缔约方不得以放松健康、安全和环境标准的方式吸引投资;7个规定了有关公司社会责任的内容;17个采取了改善投资者与国家间国际投资仲裁机制的措施。[18]
  (三)区域层面
  区域层面的国际投资协定改革实践,能够有效扩大国际投资协定可持续发展型条款的适用范围并产生示范效应,进而有助于现存国际投资协定网络的整合。欧盟2011年3月发布的《关于未来欧洲国际投资政策的报告》强调欧盟未来缔结的国际投资协定应当尊重东道国必要的公共事务管理权,并明确规定东道国享有为保护安全、环境、健康、劳工、消费者、产业政策和文化多样性而实施管制的权力。[19]2015年11月,欧盟委员会指出,《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》投资章节应当在有效地保护欧洲公司免受美国不公正的待遇与歧视的同时,确保欧盟及其成员国的外资管制权,并提议在《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》框架下设立专门解决投资者与东道国间投资争端的初审和上诉法院。[20]2016年2月4日,亚太地区12个国家正式签署的《跨太平洋伙伴关系协议》就包含了许多体现可持续发展目标的条款:(1)“间接征收”例外条款,即规定缔约方为维护合法的公共利益而对外资实施的非歧视措施不构成“间接征收”;(2)公司社会责任条款;(3)不降低条款;(4)改善投资者与国家间国际投资仲裁机制的条款。目前,非洲联盟正在致力于制定一部《泛非投资法典》,并将在其中规定旨在平衡外国投资者与非洲东道国之间权利与义务关系的新型条款。南部非洲发展共同体国家已经完成对其2012年双边投资协定范本的重新审议工作,新范本采取明确投资与投资者的定义、澄清“公平与公正待遇”的含义以及新增东道国管制权条款等多种改革措施。近年来,东南亚联盟特别强调国际投资协定在促进其成员国可持续发展方面的作用。在2008-2014年间,东南亚联盟(以下简称东盟)与印度、中国、韩国、澳大利亚和新西兰、日本签订的5个自由贸易协定的投资规则均有因考虑到东盟国家内部的不同经济发展水平而应给予特殊和差别待遇的内容。[21]
  (四)多边层面
  国际投资协定可持续发展型改革从双边、区域层面迈向多边层面,将有助于避免改革成果的“碎片化”,并能保证所有的利益相关者从中受益。不过,国际投资协定在多边层面的改革也最具挑战性。2012年,贸发会制订的《可持续发展的投资政策框架》(以下简称《投资政策框架》)指出国际投资协定改革的最终目标是使该机制能够在保护与促进投资的同时更好地契合可持续发展目标,提出改革应主要从保障东道国的公共利益管制权、改善投资仲裁机制、建立有利于可持续发展的投资促进机制、规定投资者的责任以及增强国际投资协定的系统性与一致性等五大关键领域展开。2015年7月,第三届联合国发展筹资会议通过的《亚的斯亚贝巴行动议程》委托贸发会继续与各成员国就“国际投资协定的改革项目”问题召开会议和进行商谈。[22]国际社会在上述各个层面的努力表明,推进国际投资协定的可持续发展型改革已成为共识。但在多边层面,国际投资协定的改革目前还主要处在制定框架文件、确立指导原则等初始阶段,要达成统一的多边国际投资协定还为时尚早。
  三、国际投资协定可持续发展型改革的几项原则
  (一)两类国家间的共识与共赢
  国际投资法律机制中长期存在着发达国家与发展中国家之间的矛盾与斗争。传统的国际投资协定主要调整发达国家在发展中国家的国际投资活动,其中存在着明显的维护发达的资本输出国及其投资者利益的倾向而忽视国际投资协定在促进发展中国家可持续发展方面的效用。但是,国际投资活动的不断发展,使得国际投资不再局限于发达国家向发展中国家的投资,发达国家之间、发展中国家之间以及发达国家与发展中国家之间的相互投资也日益成为国际投资协定调整的重要对象。发展中国家“一身二任”或“身份混同”,客观上有利于两类国家各自“换位思考”,全面、公正地审视传统国际投资政策。[23]同时,20世纪末以来,素来追求高标准外资保护、指责发展中国家保护国际投资不力的一些发达国家也频频被诉至国际投资仲裁庭,这些国家有关公共政策的法律和措施不断受到挑战,促使发达国家也开始反思传统国际投资协定及本国的立场。[24]以可持续发展目标可以作为国际投资活动当事各方的共赢目标:一方面,可持续发展原则强调东道国为实现可持续发展而享有的外资管制权,符合资本输入国的根本利益;另一方面,可持续发展原则有利于促进东道国形成健康的投资环境,符合资本输出国和外国投资者的重要利益。
  (二)投资者与东道国的利益平衡
  贸发会《投资政策框架》的核心精神是可持续发展,其集中体现为强调投资者与国家间权利与义务的平衡、东道国管制权与投资者保护和待遇的平衡。[25]传统国际投资协定中投资者与东道国间的权利与义务严重不对等,多关注东道国在投资保护上的义务,而对投资者的义务与东道国的权利鲜有提及。[26]目前,国际投资法律机制本身面临的挑战与国际环境法、国际人权法、跨国公司的社会责任和治理等其他国际法部门或领域的新近发展交织在一起,[27]国际投资政策制定中出现投资者利益、东道国的主权及公共利益等多元利益主张和权利诉求。对于主权国家而言,目前最为紧迫的是必须增强国际投资协定的发展维度,通过平衡公共利益与投资者私人利益来确保东道国享有充分的政策空间,解决因国际投资法律机制不断增加的复杂性所产生的问题。在国际投资协定的可持续发展型改革中还要防止另外一种倾向,即在纠偏现行机制的同时,又将国际投资协定变成一部“外资限制法”。例如,2015年《印度双边投资协定范本》对东道国管制权的保障明显超过对外国投资的保护,由此又制造了一种新的不平衡现象。[28]
  (三)国际投资仲裁机制的坚守与革新
  投资者与国家间国际投资仲裁机制是国际投资协定为投资者提供的最为重要和方便的救济程序。但随着投资者与国家间国际投资仲裁案件的增多,仲裁实践暴露出了诸多问题,围绕着国际投资仲裁机制的争论与批评此起彼伏,国际投资仲裁机制正在遭遇一场正当性危机。[29]对于国际投资仲裁机制目前遭遇的这场危机,我们应以可持续发展原则为导向,通过对其进行革新来化解,而不能因噎废食,完全废弃。主要理由如下:(1)国际投资仲裁机制是一种相对中立、非政治化的投资争端解决方法。可以说,这种机制已经成为国际投资法律机制的“压舱石”。(2)国际投资仲裁庭已开始对其偏袒投资者的立场进行修正,逐步回归中立本位。近年来,东道国胜诉的案件明显增多,在已公开的所有仲裁裁决中,有利于东道国的裁决比例已经达到了36%,有利于投资者的裁决比例为27%。[30](3)针对国际投资仲裁机制存在的缺陷,国际社会不是轻言废弃,而是积极改善。虽然个别国家如澳大利亚在其与新西兰的2011年《澳大利亚和新西兰投资议定书》中废除了这种机制,但随后的2014年《澳大利亚和韩国自由贸易协定》、2015年《澳大利亚和中国自由贸易协定》仍保留了该机制。可见,澳大利亚实际上是根据缔约对象,审慎灵活地决定是否在相关国际投资协定中纳入该机制。(4)欧盟以专门国际投资法院体制取代投资者与国家间国际投资仲裁机制的构想并不成熟。这一体制设计僵化,倾向于保护东道国可能导致投资者求诸其他机制,从而加重投资者的“挑选条约”。[31]
  (四)双边化改革的主导和引领
  从理论上来讲,选择多边化路径即制定一个综合性多边国际投资协定无疑是最佳的国际投资协定改革路径,但受制于各国及国家集团的实力对比、利益博弈等现实因素,国际社会制定综合性多边国际投资协定的目标一直没有达成,未来达成此类国际投资协定的前景也不容乐观。[32]我们目前只能主要选择和依赖双边投资协定这种双边化路径来推进国际投资协定的改革。通过签订双边投资协定促进和保护国际投资仍是当前各国国际投资协定实践的主要努力方向。虽然,进入21世纪以来,国际投资协定的区域主义逐渐兴盛,但区域性国际投资协定中的投资规则,无一例外地源自双边投资协定,双边投资协定在国际投资规则的制定与形成方面仍处于主导地位。除非出现某种特殊的契机或者多边化的收益明显超过双边化,否则,各国一般更愿意选择通过修订、完善双边投资协定的方式继续推进国际投资协定的发展。[33]以双边投资协定为主构建国际投资规则也有其历史溯源。1967年,经济合作与发展组织试图通过制定《外资保护公约》建立多边投资法制的努力宣告失败,作为主要资本输出国的欧美发达国家,一般都把该公约草案的内容转化成本国双边投资协定范本的条款,这些双边投资协定范本不仅为这些国家的双边投资协定谈判提供指南,也承载着这些国家创建一个多边投资法制框架的梦想。[34]发展中国家的双边投资协定实践也主要是以欧美发达国家的双边投资协定范本为借鉴的。
  四、国际投资协定可持续发展型改革的主要进路
  虽然国际投资协定的可持续发展型改革整体上仍处于制定框架文件、确立指导原则等初始阶段,但是,贸发会作为长期关注与研究国际投资法律机制变迁的最重要的政府间国际组织,共拥有188个成员国,其有关国际投资协定改革的政策分析和对策建议对于各国具有重要的指导作用。特别是,贸发会2015年“可持续发展导向的国际投资协定改革路线图”基本反映了国际社会的共识,为国际投资协定的未来改革确定了目标方向,并提供了可选方案。
  (一)保障东道国的公益管制权
  1.审慎选择外资准入国民待遇条款。根据经济主权原则,各国拥有管制外资的主权权力。据此,除少数美式双边投资协定以外,传统双边投资协定一般不给予外资准入方面的国民待遇,而是要求依据东道国的法律法规调整外资准入问题,东道国保持着管制外资的主权权

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