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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
关于完善经济特区涉外经济合同立法的建议
【作者】 程信和【分类】 合同法
【期刊年份】 1986年【期号】 2
【页码】 26
【全文】法宝引证码CLI.A.1121369    
  一、引言
  在《深圳经济特区涉外经济合同规定》(以下简称《特区涉外经济合同规定》)公布一年之后,1985年3月,全国人大常委会通过了《中华人民共和国涉外经济合同法》(以下简称《涉外经济合同法》)。这部《涉外经济合同法》适用于全国,经济特区自然也不例外。这样,经济特区的涉外经济合同关系就有两个法规可作依据。
  从立法指导思想上考察,这两个涉外经济合同法规完全一致。即:坚持国家主权原则,贯彻平等互利精神,参照国际习惯作法,以保障涉外经济合同当事人的合法权益,促进我国对外经济关系的发展。此外,在若干具体问题的规定上,两者的共同性一也较为明显。
  但是,两个涉外经济合同法规亦有若干不同的规定。这些差别对特区的引进、开放工作,有着直接的关系。《涉外经济合同法》公布不久,有些香港人士就曾提出询问,《特区涉外经济合同规定》是否继续有效?对该《规定》与《涉外经济合同法》不一致的地方,以哪个为准?对这些问题,确实需要加以研究,求得适当的解决,以保证特区经济稳定地向着外向型为主的方向发展。
  二、比较
  《特区涉外经济合同规定》的实施,为制订全国性的《涉外经济合同法》提供了经验。前者是试验性的,而后者对前者的某些规定作了改进。因此,将这两个法规作些比较研究,对于完善特区涉外经济合同立法,将得到有益的启示。
  (一)关于涉外合同的概念和范围
  《特区涉外经济合同规定》第2条指出,本规定适用范围有二:(1)特区内中国的企业或者其他经济组织与外国的企业和其他经济组织或者个人,在特区内为发展经济和技术合作,依据中国法律确立相互权利义务关系的协议,(2)在特区注册经营的外资企业、中外合资企业、中外合作企业(以下简称特区企业)之间,特区企业与外国的企业和其他经济组织、个人之间,以及特区企业与设在特区的中国企业和其他经济组织之间,签订在特区内履行的经济协议。
  《涉外经济合同法》第2条规定,本法的适用范围是中国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同。
  对比之下,可以看出,前者所确定的涉外合同范围比后者所确定的要广(尽管前者把此类合同限于特区境内)。比如,设在中国境内的中外合资企业、中外合作企业之间以及它们与中国的国营企业和集体企业之间签订的合同,究竟属于国内合同还是涉外合同?按照《特区涉外经济合同规定》,凡有涉外因素的都属于涉外合同。按照《涉外经济合同法》,则涉外合同当事人有一方必须是外国的法人或自然人。
  这里,首先应当区分两个概念:一是外资企业(或外国企业),一是外国法人。若某外资企业依照外国法律成立、在外国已办理登记、而后经我国政府有关主管部门批准在中国境内营业,那么对我国而言,它就是外国法人。若某外资企业依照中国法律成立、设在中国境内并经中国工商行政管理部门核准登记,那么它就是中国法人。因而,一个外资企业可能是外国法人,也可能是中国法人。至于中外合资企业,国务院1983年9月发布的《中外合资经营企业法实施条例》指出:“依照《中外合资经营企业法》批准在中国境内设立的中外合资经营企业是中国的法人,受中国法律的管辖和保护”。在讨论《涉外经济合同法》草案时,许多法律专家和实际经济工作者都认为,设在中国境内的中外合资企业、中外合作企业是中国法人,它们之间签订的合同,应属于国内经济合同,适用《国内经济合同法》。所以,我们觉得,《特区涉外经济合同规定》所划定的涉外合同的范围过宽,不符合法理精神,在实践中可能带来适用法律的困难。
  (二)关于涉外经济合同成立的条件
  涉外经济合同必须依法成立。依什么“法”?两个涉外经济合同法规的具体要求不尽一致。
  《特区涉外经济合同规定》第5条要求,所有涉外合同都必须经过特区政府部门批准方能生效。第9条规定,签约双方当事人应提供四种证件供对方审查,这四种证件指:(1)所在国或所在地政府登记注册的合法证件副本或影印件,(2)公司、企业经注册会计师核实的近期资产负债表和有业务往来的金融机构出具的资本信用一证明书,(3)经公证机构证明的担保证书,(4)公司、企业对其签约代表委托代理人的授权证件或委托证书。第12条规定,合同双方当事人均应提供担保。上述四条均为硬性规定。
  而《涉外经济合同法》第7条只要求,凡中国法律、行政法规定应由国家批准的合同获得批准时一方为成立。没有列出强制性的条文规定合同谈判过程中,当事人之间是否提交四种证件,而把了解对方的合法资格和履约能力的事项交由当事人自行处理。第15条对担保也只提出可以约定。上述条款,既有硬性的,也有弹性的。
  由此可知,前者的规定比后者较为严格。不难理解,同外商打交道,务须做好可行性研究,只有知彼知己,才能使自己立于不败之地。《特区涉外经济合同规定》对涉外经济合同成立的条件提出详细的要求,其用意正在于此。但,是否所有的涉外经济合同不分交易的性质、规模,统统都要经过特区政府部门批准,尚有可研究之处,至少在国际货物买卖中,并非完全如此。顺带指出,《特区涉外经济合同规定》把涉外经济合同的履行地限定在特区境内,那么有些国际货物买卖合同就无法适用这一法规。据了解,关于提供四种证件的规定在实际中并未完全实行,而且不分合同的具体情况一概要求四种证件也未必现实,至于担保证书都须公证机关证明一项亦有不同意见。比较起来,似以《涉外经济合同法》的规定较为策略,合乎国际习惯,易于为外商所接受。
  (三)关于涉外经济合同关系中适用法律的问题
  涉外经济合同关系中如何适用法律,是中外双方当事人非常关心的事情,因为涉及到各自的权益保障。
  《特区涉外经济合同规定》第35条只列出了适用中国法律一种情况,即在特区履行的合资经营合同、合作经营合同和自然资源的合作开发合同等与中国主权有密切关系的合同,仲裁处理纠纷,必须适用中国法律。
  而《涉外经济合同法》第5条、第6条则规定了四种情况:(1)合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。若当事人没有选择的,适用与合同法有最密切联系的国家的法律。(2)在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中国法律。其他涉外经济合同是否适用中国法律,另行规定。(3)中国法律未作规定的,可以适用国际惯例。(4)中国缔结或者参加的与国际合同有关的国际条约同中国法律有不同规定的,适用该国际条约的规定。但是,中国声明保留的条款除外。
  对比分析,后者的规定比前者更为完整和确切。《特区涉外经济合同规定》对是否可以适用中国法律以外的法律未作涉及,与那时的客观条件和立法经验不足有关。然而,随着对外开放形势的迅速发展,特区涉外经济合同要到中国境外履行的情况逐步增加,如果合同中只规定适用中国法律,而有些法律如对外

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