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【期刊名称】 《河北法学》
论“一带一路”倡议下的岔路口条款研究
【英文标题】 On the Fork-in-the-road Provision under “One Belt One Road” Initiative
【作者】 张炳南【作者单位】 华东政法大学
【分类】 国际投资法
【中文关键词】 岔路口条款;一带一路;双边投资协议;国际投资;投资仲裁
【英文关键词】 fork-in-the-road provision; One Belt One Road; bilateral investment treaty; international investment; investment arbitration
【文章编码】 1002-3933(2018)11-0158-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 11
【页码】 158
【摘要】 岔路口条款是投资协定中的重要条款,其旨在防止让投资者双重获利,致使“平行裁判”的发生,以导致投资东道国处于不利地位。探讨“一带一路”倡议下岔路口条款在国际投资实践中的具体情况与困境。经统计发现,在60份我国与一带一路沿线国家签订的有效的投资协定中,有24份双边投资协定并未规定岔路口条款,加剧了多重程序发生的风险。然而,“一带一路”背景下中国企业更多以投资者的身份进行海外投资,以及考虑到大部分一带一路沿线国家对我国的投资能力较低,岔路口条款的适用劣势暂时并不会对我国造成明显不利的局面。即便如此,传统岔路口条款在实践中所凸显出的诸多问题已迫切要求我国应该加快对投资协定的更新步伐。
【英文摘要】 Fork-in-the-road Provision is a significant provision in the investment treaties, aiming to prevent the investor gaining double profits, and leading to “parallel adjudication”, which would put host country in a disadvantaged position. This article is to discuss the specific situation and dilemma of Fork-in-the-road Provision in the international investment practice. According to the statistics, in the 60 effective investment agreements between China and the countries under the “One Belt One Road” Initiative, there are 24 Bilateral Investment Agreements that do not stipulate the Fork-in-the-road Provision, which exacerbates the risk of multiple procedures. However, considering that Chinese enterprises will mainly play the role as the foreign investors, and most of the countries under the Initiative lack strong capacity of investment, the weak application of Fork-in-the-road Provision will not cause obvious adverse effect on China for now. Nevertheless, the various problems that revealed from the practice of the traditional Fork-in-the-road Provision has urging China to speed up the pace of upgrading its investment agreements.
【全文】法宝引证码CLI.A.1257282    
  
  

从2013年习近平主席访问哈萨克斯坦和印度尼西亚期间首次提出建设“丝绸之路经济带”和“海上丝绸之路”以来,“一带一路”倡议作为国家的顶层战略,不仅成为了我国全面开放的重大举措,更是为构建人类命运共同体搭建了巨大平台[1]。数据显示,2014年至2016年,中国对“一带一路”沿线国家投资累计超过500亿美元[2]。而另一方面,根据商务部、国家统计局、国家外汇管理局联合发布的《2015年度中国对外直接投资统计公报》显示,我国早在2015年便首次成为资本净输出国[3]。可以见得,我国已从单一的投资东道国的身份向投资者母国和投资东道国的双重身份转变。这种转变不仅要求我国在投资政策上有所调整,更要求我国在保护其作为投资东道国利益的同时,兼顾保护本国投资者利益的自身利益。国家利益和海外投资者利益之间的平衡成为了新形势下中国“一带一路”倡议中需要权衡的重大问题。

岔路口条款作为双边投资协定中的重要条款,频繁地出现在我国与一带一路沿线国家所签订的双边投资协定中,无论是对投资者还是东道国而言都有着举足轻重的意义,不仅因为该条款在一定程度上决定了投资者在遭受损失后的命运,而且还在很大程度上决定了投资东道国在应对争议时的成本与代价。鉴于此,在此背景下对岔路口条款进行重新梳理与审视有助于为我国的“一带一路”倡议提供更好的法律支持和风控保障。

一、岔路口条款的概述

“岔路口条款”(Fork-in-the-Road Clauses),是国际投资条约中十分常见的条款之一,指投资者在与投资东道国发生争端时,有权选择国内救济(国内行政或司法途径)或是国际救济(国际仲裁)的争议解决方式,一旦做出选择就具有终局性。传统的投资争端解决以用尽当地救济原则为前提,尤其是经常作为投资东道国的发展中国家更希望海外投资者能尽可能地寻求国内救济,而不是被迫在国际仲裁庭承担被诉的风险{1}。这种方式在发展中国家中颇受推崇,在面对主要来自发达国家的投资者们,他们更希望其本国能够紧紧握住争议的管辖权。而另一方面,海外投资者则更希望通过国际仲裁庭来解决争端,以期获得相对公正的结果。岔路口条款产生于这两种利益诉求的妥协,赋予投资者以更多的选择,同时也为东道国留有余地。但是这种选择一经作出,便不能改变。如果投资者在争议发生后选择在投资东道国国内寻求司法途径或行政复议,则其将不能享有诉讼国际仲裁的权利。反之,如果投资者选择通过国际仲裁解决争议,则其将不能再到东道国寻求国内救济。“岔路口”像是摆在投资者面前的Y型路口,分叉择路后不得回头。也可以说,岔路口条款就像是一枚硬币,将用尽当地救济和国际救济置于硬币的正反面{2}。

岔路口条款的作用旨在防止多重救济的同时发生,阻止投资者从中双重获利{3}。事实上,岔路口条款对传统的用尽当地救济原则构成了重大挑战。表面上看,岔路口条款将国内救济与国际救济这两种手段放在十分平等地位上供投资者选择。但实质上,面对“去政治化”的、“中立”的国际仲裁庭,投资者很难不为之所动。毕竟,一旦选择了国内救济,即便对争议的解决不满,也不能再将争议诉诸国际仲裁庭。因此,投资者在面对这样的选择时就很大程度上排除了对国内救济的选择。

虽然岔路口条款都对投资者在发生争议后的选择进行了“择一而终”的处理,但其在不同投资协定中的规范程度仍有差异。比较典型的岔路口条款通常在条约中明确表明了投资者的选择具有终局性,例如在中国和比利时-卢森堡经济联盟的双边投资协定中规定:“一旦投资者将争议提交相关缔约方国内有管辖权的法院或解决投资争端国际中心,对上述两种程序之一的选择应是终局的[4]。又例如中国和罗马尼亚的双边投资协定中规定“若投资者基于本条第二款的当事方的同意,决定将争议提交投资所在缔约一方有管辖权的法院或国际仲裁,其决定为最终的。”[5]

另一种类型的岔路口条款虽然并未规定选择的终局性,但是规定投资者对于寻求国内救济的同时意味对诉诸国际仲裁的排除。例如,中国与秘鲁的双边投资协定中的第8条规定:“一、缔约一方的投资者与缔约另一方之间就在缔约另一方领土内的投资产生的任何争议应尽量由当事方友好协商解决。二、如争议在六个月内未能协商解决,当事任何一方有权将争议提交接受投资的缔约一方有管辖权的法院。三、如涉及征收补偿款额的争议,在诉诸本条第一款的程序后六个月内仍未能解决,可应任何一方的要求,将争议提交根据1965年3月18日在华盛顿签署的《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立的“解决投资争端国际中心”进行仲裁。缔约一方的投资者和缔约另一方之间有关其他事项的争议,经双方同意,可提交该中心。如有关投资者诉诸了本条第二款所规定的程序,本款规定不应适用。”[6]上述条款的最后一句具有明显的排除性,而这种排除性也被认为属于岔路口条款的范畴。

在谢业深诉秘鲁共和国(Tza Yap Shum v. The Republic of Peru)一案中[7], ICSID仲裁在对其管辖权作扩大解释时,对上述争议解决的条款做了解释,并间接肯定了这类条款属于岔路口条款的性质。仲裁庭认为“如果第8条第3款中的争议限于赔偿的数额,岔路口条款将会阻止任何争议被提交至仲裁庭;但是如果争议包含征收的合法性问题,那么岔路口条款将允许该争议被提交至仲裁。”[8]此外,ICSID特别委员会在其作出的撤销裁决中认为,“岔路口条款”(fork-in-the-road)的表述实际上就表明这条争议解决条款的性质[9]。

还有一种岔路口条款的规定更为简单,即条款中设置了“或者”的表述,具有非此即彼的排除意图,ICSID仲裁庭同样认为这类条款也属于岔路口条款的范畴[10]。例如1991年希腊与阿尔巴尼亚的双边投资协定的第10条第2 款:“如果此类争端自任意一方请求友好协商之日起六个月内无法解决,投资者或相关缔约方可以将该争端提交缔约方有管辖权的法院,或者国际仲裁庭……。”[11]

二、岔路口条款在“一带一路”合作国家中的适用统计

笔者以一带一路官网中提供的合作国家为样本[12],统计了中国与这些国家签订的双边投资协定中岔路口条款的适用情况[13]。在71个与我国建立“一带一路”的合作国家中,我国与其中的60个国家签订了有效的双边投资协定[14]。在这现行有效的60份双边投资协定中,有36个国家的双边投资协定中规定了岔路口条款,占比60%。其中具有典型终局性特征的岔路口条款仅有5个国家,有31个国家的双边投资协定规定有排除式的条款,即包含“如有关的投资者诉诸了本条第二款所规定的程序,本款规定不应适用。”的类似表述,或是在条款中存在“或者”的排除性措辞。

表1岔路口条款类型与国别统计表


┌─────┬────┬───────────────────────────┐
│     │条款类型│国家                         │
├─────┼────┼───────────────────────────┤
│岔路口条款│排除式条│蒙古、新西兰、新加坡、印度尼西亚、缅甸、老挝、柬埔寨、│
│(36)  │款   │越南、土耳其、叙利亚、黎巴嫩、沙特阿拉伯、也门、阿曼、│
│     │    │巴林、埃及、孟加拉、斯克兰卡、埃塞俄比亚、格鲁吉亚、阿│
│     │    │塞拜疆、摩尔多瓦、爱沙尼亚、斯洛文尼亚、克罗地亚、塞尔│
│     │    │维亚、阿尔巴尼亚、马其顿、摩洛哥、韩国、南非(共31个)│
│     ├────┼───────────────────────────┤
│     │终局性条│乌兹别克斯坦、俄罗斯、拉脱维亚、罗马尼亚、波黑(共5个 │
│     │款   │)                          │
├─────┼────┼───────────────────────────┤
│非岔路口条│未岔路条│马来西亚、菲律宾、伊朗、阿联酋、卡塔尔、科威特、印度、│
│款(24) │款   │波兰、立陶宛、捷克、斯洛伐克、马达加斯加(共12个)  │
│     ├────┼───────────────────────────┤
│     │仅国际仲│以色列、哈萨克斯坦、塔吉克斯坦、吉尔吉斯斯坦、乌克兰、│
│     │裁条款 │白俄罗斯、亚美尼亚、匈牙利、保加利亚(共9个)     │
│     ├────┼───────────────────────────┤
│     │无ISDS条│泰国、巴基斯坦、土库曼斯坦(共3个)          │
│     │款   │                           │
└─────┴────┴───────────────────────────┘

另一方面,有24份双边投资协定并未规定岔路口条款。其中,未提供“岔路选择”条款的双边投资协定有12份。例如,中国与阿联酋的双边投资协定中规定,有关投资者可以选择下述一种或两种解决办法:(一)向投资所在缔约国的主管行政当局或机构申诉并寻求救济;(二)向投资所在缔约国有管辖权的法院提起诉讼;(三)有关补偿款额的争议和双方同意提交仲裁的其他争议,可以提交国际仲裁庭[15]。可以看出,投资者可以就争议同时在国内与国际上寻求救济,这也为多重程序的发生提供了可能。

有9份双边投资协定只规定了国际仲裁一种争议解决方式。例如中国与以色列的双边投资协定中仅规定了投资者可以就任何有关征收补偿款额的争议提交解决投资争端国际中心解决[16]。又例如,中国与塔吉克斯坦的双边投资协定中规定缔约一方与缔约另一方投资者之间任何有关征收补偿数额的争议可提交仲裁庭[17]。值得注意的是,仅规定国际仲裁一种争议解决方式并不意味就是排除了投资者向国内法院、行政机关或仲裁机构寻求救济的可能。在谢业深诉秘鲁共和国一案中,仲裁庭认为中国-秘鲁的投资协定中的第8条第2款的用词(“如争议在六个月内未能协商解决,当事任何一方有权将争议提交接受投资的缔约一方有管辖权的法院。”)是“不必要的”,因为任一缔约方的投资者在任何情况下都可以将任何争端递交到当地法院[18]。因此,这类条款实际上与上述“未岔路”的条款一样,仍存在多重程序的风险。此外,有3个国家的双边投资协定甚至没有规定任何私人与国家间争议解决的条款,分别是泰国、巴基斯坦和土库曼斯坦。例如,中国与土库曼斯坦签订的双边投资协定中仅有缔约双方解决争议的规定[19],但是并没有在协定中为投资者提供救济的途径。

岔路口条款的设计使得一事不再理原则(neb is in idem)得到了进一步的加强,因为当事国可以据此限制多重程序的发生,否则东道国可能不得不在其他程序中就相同案件做同样的抗辩{4}。但从上述统计来看,岔路口条款在一带一路合作国家的普及情况并不乐观,有四成的双边投资协定中并未对投资者的救济加以限制,从而极大增加了“平行裁判”的风险。那么在国际投资仲裁中,岔路口条款是否能够发挥其应有的作用防止多重救济的发生,仍需从国际投资仲裁实践中加以审查。

三、ICSID仲裁庭对岔路口条款的实证分析

解决投资争议国际中心(“ICSID”)作为实施《解决国家与他国国民之间投资争议公约》的常设机构,现已成为解决国际投资争议最为重要的机构。ICSID秘书长MEG KINNEAR在2017年的年度报告中表示,ICSID已经在全球范围内登记受理了大约70%的所有已知的国际投资案件。而在仅仅过去的一年里,有258起案件在ICSID登记,这比历史上任何的一年都要多[20]。毫无疑问,ICSID在解决国际投资争议方面有着不可替代的作用。因此,通过研究ICSID仲裁庭在实践中对于岔路口条款的解读有利于我国在“一带一路”倡议下更好地审视岔路口条款在双边投资协定中的价值,以及可能出现的问题。

在国际仲裁实践中,岔路口条款的适用与否往往取决于仲裁庭对于“同一争端”的认定,对此,借鉴对“既判力”原则的认定,“三重相同”标准(triple identity test)成为了衡量“同一争端”的依据,即:当事人相同,诉因相同,争端相同。

(一)形式主义的桎梏

1. Genin v. Estonia[21]

Genin是两家公司的最终所有人,这两家公司又是Estonian Innovation Bank(“EIB”)主要股东。EIB于1994年8月购买了爱沙尼亚社会银行的一家分行。案件的争议起源于这笔交易,由于没有向中央银行披露最终所有人的信息,EIB的经营许可证被当局撤销。EIB不仅在当地法院就其交易中所遭受的损失提起诉讼,也在爱沙尼亚的行政法院就经营许可证被撤销的事宜提起了诉讼。被申请人爱沙尼亚政府认为,申请人Genin与EIB具有关联性,根据美国与爱沙尼亚的双边投资协定中的岔路口条款,EIB在爱沙尼亚国内寻求救济后,申请人Genin就丧失了向国际仲裁庭诉诸的权利,因此仲裁庭不具有管辖权。

仲裁庭认为提起国内程序和仲裁程序的诉因并不相同,EIB在爱沙尼亚法院的诉讼是为了抗议其许可证被当局撤销,而这种纠纷也只能在当地才能行使。而申请人现在基于被申请人违反了BIT和国际法而遭受了损失所提起的仲裁。另外,仲裁庭认为EIB在爱沙尼亚就经营许可证撤销事宜提起诉讼是代表银行的所有股东,以及存款人、借款人和雇员。而提交至ICSID仲裁庭前的“投资争议”是爱沙尼亚政府因违反BIT而导致申请人个人所遭受损失而引起[22]。更为明显的是,国内程序中的各方当事人与现在仲裁程序的当事人都不相同。因此,仲裁庭认为无论是当事人还是诉因都不相同,BIT中的岔路口条款并不能适用,仲裁庭对本案具有管辖权。

2. CMS v. Argentina[23]

CMS是一家美国公司,购买了一家阿根廷燃气公司(“TGN”)29%的股权。TGN在阿根廷国内具有运输燃气的许可证。由于2001年的阿根廷金融危机,阿根廷政府采取了一系列措施调整经济,但其中对CMS的投资产生了巨大的负面影响。之后,CMS基于美国—阿根廷BIT向ICSID提出仲裁。阿根廷政府认为TGN之前向联邦最高法提出的上诉以及提出的其他行政救济措施已经触发了BIT中的岔路口条款,因此CMS不享有就同一措施向ICSID诉诸仲裁的权利。申请人CMS首先认为TGN是一个独立法人实体,并不是投资者。只有投资者才能就BIT中的规定选择是当地救济还是国际救济,而CMS选择到ICSID仲裁。其次,向联邦最高法院提出的上诉是由阿根廷监察委员会提起,TGN只是作为第三人参与。再次,CMS认为,不仅是参与程序的当事人不同,连争议的事项也全然不同。TGN的诉请是关于许可证下的合同规定,而CMS的诉请则是关于条约中的权利。

仲裁庭认为合同请求与条约请求不同,尽管投资者已经基于违反合同向当地法院提起诉讼,这并不会影响投资者依据条约请求诉诸仲裁的权利。另外,仲裁庭认为CMS并没有向当地法院提出诉讼,即便是本案中CMS控股的TGN寻求了国内救济也不会触发岔路口条款,因为无论是当事人还是诉因在这两个程序中都不相同[24]。

(二)实质主义的兴起

1. Pantechniki v. Albania[25]

申请人Pantechniki公司在1994年通过国际招标获得了在阿尔巴尼亚实施道路和桥梁的机会。申请人与被申请人道路总局签订了两份合同,其中均包含由政府部门承担内乱风险的规定。在1997年3月,申请人开始的工程被当地暴动所打断。申请人不得不放弃工厂并遣送员工。武装团伙洗劫并损毁了申请人的工地。同年5月,申请人请求赔偿的损失超过480万美元。同年10月,世界银行指定的当地工程师对申请人的损失评估约为300万美元。在此之后,道路总局成立的特别委员会评估的损失约为180万美元。申请人考虑到其在阿尔巴尼亚还有其他的项目,希望能跟当局保持友好合作的关系,所以接受了特

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}梁岿然.美国双边投资协议范本争议解决条款—以对ICSID仲裁管辖权之认可为视角[J].河北法学,2016,(3).
  {2} Mariel Dimsey, The Resolution of International Investment Disputes: Challenges and Solutions [M]. Eleven International Publishing 2008, p.81.
  {3} Zachary Douglas, Joost Pauwelyn, Jorge E. Viuales, The Foundations of International Investment Law: Bringing Theory Into Practice [M]. Oxford University Press 2014, p.525.
  {4}沈伟.论中国双边投资协定中限制性投资争端解决条款的解释和适用[J].中外法学,2012,(5).
  {5} Jan Ole Vosse, The Impact of Investment Treaties on Contracts between Host States and Foreign Investors[M]. Martinus Nijhoff 2011, p.291.
  {6} Christopher Dugan,Don Wallace,Noah Rubins,Borzu Sabahi, Investor-State Arbitration[M]. Oxford University Press 2006, p.370.
  {7}徐崇利.国际投资条约中的“岔路口条款”:选择“当地救济”与“国际仲裁”权利之限度[J].国际经济法学刊,2007,(3).
  {8} Guiguo Wang, International Investment Law: A Chinese Perspective[M]. Routledge 2015, p.239.
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