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【期刊名称】 《法制与社会发展》
如何理解“国家所有”?
【副标题】 基于对宪法第9、10条为研究对象的文献评析【作者】 瞿灵敏
【作者单位】 山东大学法学院【分类】 中国宪法
【中文关键词】 国家所有;国家所有条款;国家所有制;国家所有权;产权改革
【文章编码】 1006-6128(2016)05-0099-19【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 5
【页码】 99
【摘要】

近年来,法学界围绕着宪法第9、10条等“国家所有”条款展开了一场关于如何理解“国家所有”的学术争鸣。争鸣的内容涉及到宪法中“国家所有”的性质、是否成立宪法上的国家所有权、宪法上的国家所有权和民法上的国家所有权的关系、国家所有和全民所有的关系、宪法“国家所有”条款的规范性质及规范类别、国家所有权的客体等诸多问题。受学科诉求、解释立场、理论工具差异以及关键性概念术语含义上的分歧的影响,相关问题的争论尚未达成广泛共识。但这场学术争鸣在推动中国宪法学研究的转型和促进宪法学和部门法学以及部门法学之间的对话与交流方面具有重要的意义。“国家所有”在理论和实践中的复杂性决定了在如何理解“国家所有”的问题上,任何一个学科都无法独立承担起全部的重担,而必须寻求学科之间的合作,这既包括宪法学和部门法学之间的纵向合作,也包括部门法学之间的横向合作,甚至是法学和其他学科之间的内外合作。

【全文】法宝引证码CLI.A.1215591    
  
  近年来法学界围绕着宪法第9、10条等“国家所有”条款展开了一场关于如何理解“国家所有”的学术争鸣。争鸣吸引了包括宪法学、民法学、行政法学和环境法学等不同法学学科以及经济学、社会学在内的其他学科学者的广泛参与。争鸣的内容涉及到宪法中“国家所有”的性质、宪法中“国家所有”条款规范性质和类别、“国家所有即全民所有”表述中“国家所有”和“全民所有”的关系以及国家所有权的客体等问题。不同学科对“国家所有”条款学科诉求的差异导致学者在如何理解“国家所有”的问题上陷入了巨大的分歧之中,相关争议问题远未达成一致共识。尽管如此,围绕这些问题所展开的这场学术争鸣对于推动中国宪法学研究的转型和推进宪法学和部门法学、部门法学之间以及法学与其他学科的对话与交流无疑具有重要的价值。而且,分歧的存在也意味着这场争鸣还将持续下去。有鉴于此,本文拟就以宪法第9、10条等“国家所有”条款为研究对象的文献进行考察,梳理各方在相关问题上的主要观点,全面呈现围绕这场争鸣所产生主要分歧,以期能够对后续研究有所助益。
  一、不同学科诉求对解释立场和理论工具选择的影响
  在如何理解“国家所有”的问题上,不同学科有着不同的学科诉求。宪法学主要关注“国家所有”条款与基本经济制度条款、公共财产条款之间的关系以及“国家所有”条款自身的规范含义和制度功能。民法学则主要关注如何从权利主体、内容、客体等方面对国家所有的财产进行民事权利构造,以及国家所有权的取得、行使与保护。行政法关注的主要是,国家如何运用行政权对属于国家所有的财产进行有效地监督和管理,以及如何对这些行政权的行使进行实体和程序上的控制。环境法则主要关注国家如何在自然资源、土地等作为国家所有权客体和作为生态环境构成要素之间保持平衡,确保自然资源、土地之上的经济利益与环境生态利益相协调。除此之外,其他学科,如经济学、社会学在“国家所有”的问题上也都存在着自身的学科诉求,[1]以出场频率较高的制度经济学为例,其主要关注的是国家所有财产在初始产权分配方面所形成的产权结构,以及国家所有权运作过程中的交易成本和外部性等问题。学科诉求的差异直接影响相关学科在如何理解“国家所有”的问题上解释立场和理论工具的选择。
  (一)解释立场上明显的结果主义导向
  正如崔建远教授所指出的那样,在如何理解“国家所有”的问题上,“恐怕先得确定大家采取的是立法论还是运用解释论,是哲学思考还是法律的解释与适用。如果是立法论或哲学思考,则论者可以自由驰骋,甚至开宗立派;如果采取解释论,就必须受现行法的拘束”。[2]既有从宪法第9、10条等“国家所有”条款出发理解“国家所有”的文献大多都声称其所采取的是一种解释论的立场。从形式上看,这些文献在研究“国家所有”的问题时都试图对相关条文进行某种解释性操作,但实质上,在宣称采取解释论立场的文献中,有相当一部分并未严格遵循法解释学的方法。作为法教义学主要工具的法律解释在具体方法上包括文义解释、目的解释、体系解释、历史解释、扩大解释和缩小解释等。但不管采取哪种具体的解释方法,解释者必须受到解释对象文义射程范围的拘束,一旦超出这一范围,其所实施的便只不过是在解释的名义下所进行的造法。[3]根据这一法解释学的基本原理,不少在解释论名义下所展开的对“国家所有”性质的讨论都超出了解释的范畴,而进入了法律续造的领域。如在对宪法第10条第1款“城市的土地属于国家所有”进行解释时,程雪阳所作的“城市土地可以属于国家所有,也可以不属于国家所有”的解释,[4]以及华新民所主张的“城市的土地属于国家所有”是一种主权或行政管辖意义上的所有的解释,[5]都超出了文义可能的射程范围。而且,大多数以解释论立场为名的文献的“解释”都具有明显的结果主义导向。例如,一些环境法学者希望通过加强国家对自然资源的管理来遏制当前国有自然资源破坏、浪费严重的问题,就将宪法第9条的自然资源“国家所有”的性质解释为宪法性公权[6]或公法管理权[7];还有学者为化解存在于宪法第10条第1款和第3款之间的城市土地国有和征地公益性要求之间的紧张关系,解决城市化进程中“入城”集体土地的产权归属和变动的宪法难题,就得出第10条第1款的“城市的土地属于国家所有”是名义性所有[8]或可以属于国家所有[9]的解释结论。
  当然,笔者在此并非要否定论者所采用的结果主义导向的解释立场,相反,笔者认为这些以解决现实问题为出发点和最终归属的解释立场在某种程度上正彰显了论者关注中国现实问题的情怀。但是,这种结果导向的解释立场也在客观上导致了解释结论之间的分歧,不利于解释者之间达成共识。从这个角度讲,这种结果导向的解释立场,也并非教义学意义上的法律解释。因为,法律解释旨在统一法律适用、消除解释对象在文义上所可能存在的歧义,但结果主义导向的解释却陷入了越解释分歧越大的尴尬局面。
  (二)理论工具的多元化
  在如何理解“国家所有”的既有文献中,论者采用了多种理论工具对“国家所有”进行诠释。据笔者的不完全统计,这些理论主要包括:公共信托理论、双阶理论、系统分出论、基本权利双重属性理论、制度性保障理论、马克思的生产力与生产关系理论、制度经济学中的产权理论等。
  1.公共信托理论。在解释自然资源“国家所有即全民所有”中“国家所有”和“全民所有”的关系时,不少学者运用源于美国的公共信托理论,认为自然资源的真正所有者“全民”,国家作为全体国民的受托人对全民所有的自然资源享有信托所有权,国家行使信托所有权的目的在于实现收益归全民所有。“国家所有即全民所有”包含了一个公共信托的法律构造。[10]
  2.双阶理论。有学者在解释自然资源“国家所有”性质的时候,运用了源于德国行政法上的“双阶理论”。该学者认为:“自然资源国家所有权是一个复杂的法律关系,蕴含着‘宪法所有权——民法所有权’的双阶构造,以实现‘公有私用’的实践逻辑”。[11]
  3.系统分出论。有学者在否认存在宪法上的国家所有权时,运用了社会学家卢曼的系统分出论。在其看来,财产权的社会功能在于维持社会系统之间的分化,避免政治系统不当地侵入经济系统进而破坏经济系统的自主运行。因此,如果承认宪法上的国家所有权,将会导致国家“凭借基本权利而加强其政治上的优势地位,从而对经济系统的自主性产生威胁”。[12]
  4.基本权利的双重属性说。还有学者在分析自然资源国家所有权权能结构时化用了德国宪法理论上的基本权利的双重属性理论。该学者认为,宪法上的自然资源国家所有权包含了私法权能、公法权能和国家宪法义务三层结构。[13]这实际上是借用了德国宪法理论上的基本权利作为主观权利、客观价值秩序的基本权利双重属性理论。其三层结构中的私法权能是基本权利作为主观权利的体现,公法权能则是基本权利作为客观价值秩序的体现,国家宪法义务则对应基本权利作为客观价值秩序所推导出的国家宪法义务。
  5.制度保障理论。有学者在解释宪法中“国家所有”的性质时提出,宪法中的“国家所有”并非一种部门法上的权利,而是一种宪法上的制度保障。如有学者认为宪法第9、10条的“国家所有”是一种制度保障下的所有权,[14]还有学者认为宪法上的国家所有权旨在“为全民所有提供法权性规定和制度性保障”。[15]
  6.马克思经济基础和上层建筑关系理论。有学者在解释宪法中的“国家所有”性质时指出,宪法中的国家所有是生产资料国家所有制的法律表达。早在上世纪八十年代就有学者运用这一理论解释国家所有权。佟柔教授认为:国家所有权是全体社会成员共同占有生产资料的所有制形式在法律上的反映。[16]至今仍有学者运用这一理论解释国家所有权。林彦认为,自然资源国家所有权属于国家基本经济制度范畴。现行宪法将自然资源国家所有权视为社会主义公有制的重要组成部分,是一种经济主权的法律表达,是与集体所有权并列的所有制形式。[17]
  7.制度经济学的产权理论。有学者从制度经济学的产权理论出发,认为国有财产运作效率不高的主要原因在于国有财产的产权结构过于复杂、产权主体不够明晰。在制度经济学看来,公共产权效率低下是因为其复杂的产权结构产生了较弱的排他性,排他性弱的产权在行使过程中必然遭遇外部性的难题。产权结构过于复杂还导致国家所有财产在交易中因成本过高而难以形成有效的市场交易。此外,国家所有财产在权利主体上的复杂性还导致了代理和监管成本过高的问题。根据制度经济学的观点,委托代理中,代理链条越长,初始委托人对最终受托人的监督成本越高而监督效果越差,代理人也越有可能偏离初始委托人的利益。[18]国家所有财产在权利主体结构方面存在着全民、国家、国务院的三重主体结构,实践中,法律规定由国务院行使的权利又被层层委托给各级政府和政府部门。在冗长的代理链条中,作为国家财产所有权人的全民和国家很难对处于代理链条末端的最终代理人形成有效的监督:这一方面是因为处于代理链条两端的初始委托人和最终受托人之间随着代理链条的拉长权利义务观念逐渐淡化,另一方面是因为监督的成本也会随着代理链条的拉长而增加。其结果必然导致:所有权人在将权利顺着代理链条进行逐级委托时,因行使国家所有权所产生的利益并未能够顺着代理链条向所有权人回流,相反,所有权人还需要支付巨额的代理成本。在制度经济学看来,要解决国家所有存在的问题必须建立起国有财产之上的现代产权制度。
  可见,论者在解释“国家所有”时采用了多种理论工具,这其中既有法学理论,也有社会学理论和经济学的理论。多种理论工具的运用有助于从多个视角看待“国家所有”在不同维度上所可能具有的含义,丰富了我们对“国家所有”的认识。例如,公共信托理论在解释国家所有和全民所有的关系上颇有见地,运用公共信托理论对“国家所有”进行宪法控制,能够避免国家所有权沦为国家和政府谋求自身利益的工具,从而忽略国家所有权作为实现利益归属全民所有的工具价值。又如,利用卢曼系统分出论的观点,从财产权的社会功能出发去否定宪法国家所有权的观点,较之于仅仅宣称承认宪法上的国家所有权会导致国家对抗自己的悖论的论证进路,在公法人的基本权利主体地位逐步获得有限认可的背景下也更具说服力。
  但是任何理论都有其特定的适用范围和语境。从这一点看,上述不少理论的运用也存在着超出理论自身适用范围和语境错位的问题。例如,公共信托理论固然可以有效地解释国家所有和全民所有的关系,但将其作为论证“国家所有”属于一项行政法上的管理权时则超出了公共信托理论的适用范围。须知,公共信托理论下国家对自然资源的所有权只能说明国家享有衡平法上的信托所有权,但并不能说明这种信托所有权在性质上就属于行政管理权。实际上,根据信托理论,受托人享有的信托所有权是对财产进行符合信托目的的使用、收益和处分的权利,它在性质上属于权利而非权力。又如,双阶理论在德国的提出是为了回应以私法形式进行公权力行政的法律适用问题,在该理论看来,以私法形式进行公权力行政包括两个阶段并适用不同的法律:决定是否以私法形式进行公权力行政属于公法关系,适用公法规范;如何以私法形式进行公权力行政属于私法关系,适用私法规范。[19]而在学者利用双阶理论证成自然资源国家所有权蕴含着宪法所有权和民法所有权的双阶构造的问题上,并不存在以私法形式进行公权力的行政问题,因此双阶理论并不支持自然资源国家所有权的双阶构造说。[20]再如,基本权利双重属性理论和制度性保障理论都只适用于基本权利领域,而国家所有权并非基本权利,宪法中的“国家所有”条款也并非旨在保障一项不被立法权侵害的基本权利,因此对“国家所有”的理解不能援引基本权利的双重属性理论和制度性保障理论。
  制度经济学从产权的角度入手,致力于化解国家所有权因产权结构过于复杂、产权主体虚置导致的外部性、交易成本过高等问题具有启发意义。但国家所有权的客体“不仅具有经济价值,还具有非经济价值,它承载着社会公共利益,具有保障人权、社会稳定、生态安全等功能,是社会共同生活的重要物质基础”,[21]因此对国家所有权的分析不能仅关注其经济价值和效率问题,还必须更加关注国家所有权承载的公共利益和公平问题,国家财产的市场化运作并非为了追求经济利益的最大化,它必须有助于公共利益的更好实现。从这个角度看,制度经济学对国家所有的产权分析也存在过分强调国家财产的经济价值而忽略其非经济价值的问题。
  此外,将社会学、经济学的理论用于分析“国家所有”这一法律问题时,还存在一个理论的转换的问题,即必须首先将其转化为法学自身的规范表达。对此,有学者就指出:“无论是以所有制的性质界定所有权的性质,还是以所有权的性质界定所有制的性质都是值得商榷的”,因为“所有制和所有权均属于上层建筑的范畴,其中一个是政治学范畴,一个属于法律概念,不可能由一个上层建筑来决定另一个上层建筑的性质”。[22]
  二、宪法“国家所有”的性质之争及其评析
  宪法“国家所有”的性质是学界争论最为激烈的一个问题,这种争议不仅存在于民法、宪法、环境法、行政法等不同部门法的学者之间,在同一学科内部,学者们也远未达成共识。一时间各种学说林立,新的学说层出不穷。可以说,在宪法“国家所有”性质的问题上法学界正上演着一场学术观点的诸神之争。这些学说大致是基于对以下几个问题的不同回答所产生的,即:“国家所有”是一种制度还是法权;如果是一种制度,它属于何种制度;如果是一种法权,那么它在性质上是属于权力还是权利、是公权还是私权;是否存在宪法上的国家所有权。
  (一)“国家所有”是制度还是法权?
  目前学界对宪法第9条和第10条所规定的“国家所有”的性质存在两种截然相反的看法:一种观点认为宪法上的“国家所有”是一种制度,而非一种赋予国家的法权;另一种观点则认为,宪法上的“国家所有”是宪法赋予国家对自然资源和土地的一种法权。持制度说的观点又可分为国家财产制说、公共财产制说、制度保障说。
  1.宪法“国家所有”的国家财产制说。徐祥民教授在《自然资源国家所有权之国家财产制说》[23]一文中首先提出了自然资源归国家所有是国家财产制的组成部分的观点。其核心观点有四:其一,自然资源归国家所有在性质上属于国家财产制,而非自由财产权;其二,国家财产制的直接功能在于对抗私人财产权;其三,国家财产制在本质上是一种国家垄断,它只是实现国家目的的工具而非目的本身;其四,用权利的尺度对其进行评价,其具有主体唯一性、权利专有性,权利主体和义务主体的不可变更性,价值优先性的特征。徐祥民教授上述观点是他在对财产权历史进行类型划分的基础上提出的。在他看来,人类财产权的历史可以分为财产权的民法史和财产权的宪法史。自然资源国家所有,作为一项制度,是由宪法所创立的,因此要理解宪法自然资源“国家所有”,必须求助于关注财产权政治解读的财产权的宪法史而非对财产权进行民法释义的财产权的民法史。财产权的宪法史又可进一步划分为人权财产权史和国家财产制史,而自然资源归国家所有属于国家财产制时代的宪法创制。国家财产制时代是人权财产权和国家财产制并列的时代,但二者在地位上并不具有平等性,国家财产制作为直接对抗私人财产权的宪法创制,具有相对于私人财产权的价值优先性。
  2.公共财产制说。李忠夏在《宪法上的“国家所有权”:一场美丽的误会》中认为,宪法中的“国家所有”是一种有别于私人财产权的存在,对“国家所有”的理解应该置于宪法第12条的公共财产权条款之下而非第13条的私人财产权条款之下。私人财产权和公共财产权具有完全不同的逻辑:前者重财产属性,其目的在于对抗国家权力的侵害,后者重公共属性,其目的在于防止“任何组织和个人”对公共财产的滥用;前者是私人理性的产物,后者是国家理性的产物。因此,“国家所有”条款的设立并非要建立“国家”作为所有权人对“财产”的一种宪法诉求,其目的在于实现对公共财产的保护和合理利用,对抗的是“任何组织和个人”的恣意使用,从而实现附着于其上的公共目的。[24]从李忠夏对“国家所有”的理解来看,可以认为其所主张的是“国家所有”的公共财产制说。
  3.制度保障说。有学者主张,宪法第9条和第10条的“国家所有”是一种制度保障下的所有权,[25]它旨在为全民所有提供法权性规定和制度保障。[26]还有学者在解释第10条第1款“城市的土地属于国家所有”时认为,“国家所有”并非一项所有权而是一项制度性保障,它包含四个层面的含义:其一,要求立法者就城市土地问题建立完备的法律制度体系;其二,基本手段是政府对城市土地的规划管制;其三,核心内容是保护国民的城市土地收益;其四,司法救济是制度性保障的应有之义。[27]
  4.资格说。不少学者认为宪法上的“国家所有”仅仅是国家取得属于国家所有财产的所有权的资格,它并不等于所有权本身。如徐涤宇教授指出,宪法上的所有权注重的是取得所有权的资格,是一种获得财产利益的可能性,它不指向具体的客体。[28]虽然徐涤宇的这一观点并非直接针对国家所有权提出,但从其批判物权法草案在国家所有权问题上照搬宪法规定,混淆了宪法所有权和民法所有权的观点来看,其观点也同样适用于国家所有权。不过在他看来,宪法第9、10条的“国家所有”虽是一种国家所有权,但这一国家所有权并非一种权利而是一种取得权利的资格。程雪阳也认为:宪法第9条1款和第10条第1、2款都授予了国家获得民法所有权的资格,立法者可以通过对此类授权条款的具体化从而将这种获得所有权的资格转化为真正的所有权。[29]
  主张宪法上“国家所有”在性质上是一种制度而非法权的观点大多强调“国家所有”的工具价值,即这些观点多认为:宪法“国家所有”条款并非要赋予国家一种法律上的权利或权力,而是将“国家所有”作为一种实现国家目的的手段,但“国家所有”本身并非目的。不过,前述各种观点也都存在着一定的局限性。
  徐祥民所主张的国家财产制说将国家财产制定位为直接对抗私人财产权并在价值上具有优先于私人财产权的宪法创制的观点与现代宪法的价值取向相背离。保护公民的基本权利是现代宪法的核心价值,这种价值取向即便是在社会国家时代也未曾改变。正如芦部信喜在福利国家鼎盛时期仍然宣称的那样:“无论在自由国家时代,抑或是在社会国家时代,针对国家权力而保障公民基本权利和自由,防卫个人展开全部自由生活的自治领域和空间,始终是立宪主义的核心。”[30]
  李忠夏认为应该将宪法“国家所有”置于第12条的“社会主义公共财产”的框架下,被理解为一种公共财产制的一个理由在于:无论是第9条的自然资源国家所有,还是第10条的土地国家所有,其义务主体均是“任何组织和个人”。[31]很显然仅仅依据第9、10条和第12条在条文中均包含了“任何组织和个人”的表述就认为第9条、10条的“国家所有”应该置于第12条的框架下进行解释的理由十分牵强。而且即便果真如其所言,这三个条文都将“任何组织和个人”作为义务主体,那么第9、10条中“任何组织和个人”的这一义务也必然指向一项权利,而这项权利只能是指向国家对自然资源、土地的权利。也就是说,根据这一逻辑,第9、10条的“国家所有”恰恰应该是一项财产权利,而非一项财产制度。
  制度性保障只适用于基本权利领域,宪法“国家所有”条款不可能成为宪法上的一项制度性保障。因为在施米特看来,制度性保障虽然只是间接地服务于基本权利而非基本权利本身,但是制度性保障却旨在提供一种特殊的保护机制,以此来防止立法权侵害基本权利。[32]因此,要想用制度性保障来解释“国家所有”条款,就必须证明一项旨在通过“国家所有”条款来防止被立法权侵害的基本权利的存在。但是遗憾的是,持制度性保障说的学者并未能够证明存在这样一项受“国家所有”条款保障的基本权利。事实上,即便将“国家所有”理解为一项国家所有权,其本身也不可能是一项基本权利。因为在施米特看来,“在一个民主法治国中,唯有个人的自由权才能被视为基本权利”。[33]
  资格说的依据是在对权利进行宪法权利和民法权利二分的理论下,宪法权利是取得民事权利的资格的学说。但是存在宪法所有权和民法所有权的划分并不意味着也存在宪法国家所有权和民法国家所有权的划分。这是两个不同的问题。因为,这种对同一权利进行宪法权利和民事权利二分的权利分类方法只适用于基本权利。并且,即便是基本权利,也并非所有的基本权利都可以做这种区分,只有那些具有民事权利面向的基本权利才适用这种权利分类方式。私人财产权属于具有民事权利面向的基本权利,所以可以将其划分为宪法上的私人所有权和民法上的私人所有权。但国家所有权并非基本权利,因此不可能根据这一标准将国家所有权划分为宪法国家所有权和民法国家所有权,或者即便存在宪法上的国家所有权和民法上的国家所有权的划分,其也系采用其他分类标准的结果,因为宪法国家所有权不可能是国家所有权的基本权利面向。
  (二)宪法“国家所有”是权利还是权力
  尽管理论上有否定宪法“国家所有”作为法权的观点,但多数学者仍然认为宪法中的“国家所有”就是宪法赋予国家的一种法权。但这种法权在性质上是一种权利还是权力,理论上存在较大的争议。
  1.“国家所有”纯粹民法物权说。长期以来,宪法第9、10条中的“国家所有”即国家对自然资源、土地享有的一种民法物权被大多数民法学者所接受。如王利明教授认为,国家所有权的内容只能由民法规定,且应当限制在民法关于所有权内容的一般规定范围之内,行政机关不能随意创设和扩大国家所有权的内容。国家所有权中具有某些行政权内容的权利应该视为国家所有权处分权能所派生的权利。所有权的各项权能当然地适用于国家所有权。[34]
  2.“国家所有”公权、私权混合说。近年来,民法学内部也有学者开始对国家所有权纯粹的私权说提出质疑。马俊驹教授认为:“国家所有权在权利性质、权能设置、行使方式、法律保护等方面与传统民法上的所有权存在重大差别,已脱离传统物权和所有权的理论构造和立法结构。”“国家所有权具有公权和私权的二重性,受私法和公法共同调整,是一种特殊的混合法律关系。”[35]王涌教授认为,宪法上的自然资源国家所有权并非纯粹的私权,而是包含了私法权能、公法权能和宪法义务的三层结构。就其私法权能而言,它与物权法上的所有权无异,其公法权能则具体包含了立法权、管理权和收益分配权,这些权能的行使受公法而非私法的调整。[36]有经济学学者也认为,自然资源国家所有权包含了私法意义的所有权和公法意义上的所有权两层含义。[37]
  3.“国家所有”公权说。近年来,一些环境法学者和公法学者出于对因非理性使用造成的资源破坏、浪费现象,以及国有自然资源在市场运作中出现的背离“国家所有即全民所有”现象的隐忧,对自然资源“国家所有”私权说提出了批判。他们认为,宪法“国家所有”在本质上是一种宪法性公权或者公法管理权。如巩固认为,自然资源国家所有权在主体、客体、内容、行使、救济与责任方面都与物权存在本质差异,其并非处理平等主体之间的财产关系、以确定特定主体对特定物的“直接支配”为内容的民法物权,而是划分国家与个人界限,为“全民”意义上的抽象国家以立法和行政手段“间接干预”资源利用提供合法依据的宪法性公权。[38]他后来进一步指出:作为国家对公共资源的一种“公权性支配”,资源国家所有权的实质是对资源利用的“积极干预”权,内容在于保障自然资源的合理利用,通过立法、行政、司法加以行使,并为这三种权力施加规范与限制。[39]徐祥民也认为,国家对自然资源的“所有”并不符合所有权的构造,其在本质上是权力而非权利,是通过对自然资源进行管理实现公共福利的权力。[40]有行政法学者也持类似观点:王克稳认为,自然资源国家所有权是一种包含了合理规划和控制自然资源开发利用,公开、公平、公正地分配资源的开发利用权,对破坏自然资源的行为的处罚权,对资源使用中发生或可能发生的生态环境灾害的预防和治理权,以及对自然资源使用的纠纷处理权在内的资源管理权。[41]肖泽晟教授也认为,自然资源国家所有权是一种私法类型的权力,属于公权力的范畴。[42]
  应该承认,国家所有权由于其自身在主体和客体上所具有的特殊性,与作为所有权典范的私人所有权相比确有诸多的差异。但这些差异并不能否认当其作为私法上的权利时,其属于一项物权法上的所有权的本质。这不仅是因为《民法通则》、物权法等实证法已经明确将其作为一种所有权类型,更因为所有权作为确定物的归属关系和主体对物的支配关系的本质。[43]国家所有权在本质上正是确定国家财产的归属关系和国家对国有财产的支配关系的权利。因此,将国家所有权与私人所有权在权能构造、行使方式、保护手段和客体等形式方面进行对比,进而否认其具有相同本质的观点有待商榷。
  主张自然资源、土地的国家所有权属于公权力的观点也难以成立。部分公法学者和环境法学者主张宪法“国家所有”为公权力是想以此加强公权力对作为国家所有权客体和生态环境构成要素的自然资源、土地等开发利用的监督和管理。这种初衷是好的,而且笔者也同意公权力应该加大对自然资源、土地的监督和管理。但存在疑问的是,国家对自然资源、土地等行使公法管理权是否需要以“国家所有”为前提。在笔者看来,通过公权力的行使加强对自然资源、土地等的监督和管理与其所有权归属并无直接关系,国家不仅可以对国有的自然资源、土地进行监督管理,对于属于集体所有的自然资源、土地也可以加强监督和管理。国家行使对自然资源、土地的公法管理权的依据是国家作为主权者和公权力享有者的身份,它在本质上是国家的一项宪法义务,是公权力机关的职责,与自然资源和土地的所有权归属并无必然联系。因此,国家对自然资源、土地行使公法管理权无需、也不能以“国家所有”为前提。否则,要么会导致国家无法对非属国家所有的自然资源、土地行使公法管理权,要么会导致国家为解决前一问题扩张国家所有权的客体范围,损害集体和个人的利益。
  (三)是否成立宪法上的国家所有权
  关于宪法上“国家所有”的另一个争议焦点是宪法第9、10条的“国家所有”条款是否建立起了一种宪法上的国家所有权。对此,理论上存在两种截然不同的看法。
  否认存在宪法上国家所有权的主要理由是:宪法上的所有权是一项基本权利,其主要功能是对抗国家权力的入侵。如果承认国家享有宪法上的所有权,就会导致国家对抗国家的悖论。[44]除此之外,大部分反对国家享有宪法上的所有权的学者并未提供其他更为有力的论证。但随着“国家社会化”以及“民营化”的发展,公法人,甚至是国家在特定情形下的基本权利主体地位成为可能,国家侵害国家、国家对抗国家也并非完全不可能的事情。[45]因此,仅从承认宪法上的国家所有权会导致国家对抗国家的角度去否认宪法国家所有权的存在已经缺乏足够的说服力。最近,李忠夏从另一个角度提出了反对国家享有宪法上的所有权的理由,他认为,承认国家享有宪法上的所有权会背离财产权的社会功能。因为,财产权的社会功能在于维系社会系统中经济系统和政治系统之间的相对分化和自主运行,承认国家享有宪法上的所有权就会导致国家凭借基本权利而加强其政治上的优势地位,从而对经济系统的自主性产生威胁。因此,原则上,当“国家”作为政治系统的载体时,并不能成为宪法上“财产权”的主体。[46]
  在肯定存在宪法上的国家所有权的观点中,也存在两种不同的论证思路。一种思路认为在对所有权的分类上存在着宪法所有权利和民法所有权利的分类。根据这一标准,国家所有权也可以划分为宪法国家所有权和民法国家所有权。税兵就认为:“宪法范畴的国家所有权”即为宪法所有权,在于维护社会经济制度,与其被阐释为国家的基本权利,毋宁被理解为国家的基本义务;“民法范畴的国家所有权”即为民法所有权,在于实现物尽其用,并防范私主体对权利的侵害。[47]同样是基于宪法所有权和民法所有权的区分主张存在宪法国家所有权的徐涤宇则认为:将所有权区分为国家所有权、集体所有权和公民个人所有权属于政治法的范畴,它是公有制在宪法层面对所有权的区分,而非民法层面的区分。因为它根据主体的不同,分别规定了国家、集体和公民个人在取得生产资料所有权之资格方面的差异,这不同于民法意义上的所有权,后者确实不因为所有权主体的差异而在性质和保护手段上存在差异。[48]可见徐涤宇不仅认为存在宪法上的国家所有权,而且认为国家所有权只存在于宪法层面。另一种论证宪法国家所有权存在的思路是基于对宪法权利自身的划分。这种观点认为宪法权利可以划分为基本权利和非基本权利。宪法上的国家所有权属于非基本权利的宪法权利。持此一观点的程雪阳就认为:将宪法权利等同于基本权利的观点抹平了宪法权利和基本权利之间的差异。宪法权利并非当然地属于基本权利,对于处于基本权利章节外的宪法权利,是否构成基本权利需要履行相关论证义务。其论证标准为该宪法权利对公民有尊严地生活以及自由发展是否存在直接的、重大的、不可取代的影响。而宪法第9、10条规定的国家所有权并不符合这一基本权利的验证标准,因此国家所有权属于非基本权利的宪法权利。[49]我能说我还比较喜欢洗碗吗
  实际上,在是否承认宪法上的国家所有权这一问题上,对立的双方仍然存在一定的共识,无论是反对宪法国家所有权的观点还是赞成宪法国家所有权的观点,都认为不存在作为基本权利的国家所有权。两种观点分歧的根源在于对宪法权利和基本权利关系的不同认识:在反对宪法国家所有权的学者看来,宪法权利和基本权利是同一种权利的两种不同术语表达,宪法权利即基本权利,无所谓作为基本权利的宪法权利和作为非基本权利的宪法权利;而在主张宪法国家所有权的学者看来,宪法权利和基本权利并非对同一种权利的两种表达,而是两种范围不一样的权利,宪法权利包

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