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【期刊名称】 《政治与法律》
使用他人许可证经营烟草的法教义学分析
【副标题】 以集体法益的分析为进路【作者】 马春晓
【作者单位】 南京大学法学院【分类】 刑法学
【中文关键词】 转让烟草专卖许可证;非法经营罪;行政不法;集体法益;抽象危险犯
【文章编码】 1005-9512(2016)09-0055-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 9
【页码】 55
【摘要】

使用他人转让的许可证经营烟草的行为是否成立非法经营罪在实务中存在争议。在形式层面,可以证立该类行为违反国家规定,该当非法经营罪的构成要件。在实质层面,该类行为也在一定程度上动摇了非法经营罪所保护的市场准入秩序。对作为集体法益的市场准入秩序作限缩性的理解是有效的分析进路,具体而言在运用集体法益解释构成要件时应当遵循法益侵害具体化原则与比例原则,避免通过集体法益与抽象危险犯的组合而导致刑法保护的“双重前置”,以准确区分行政不法与刑事不法,最大限度地在教义学框架内实现个案正义。

【全文】法宝引证码CLI.A.1215574    
  一、问题的提出
  使用他人许可证经营烟草专卖品的行为(以下简称:转证经营行为)在当前经济犯罪领域常见多发,根据《烟草专卖许可证管理办法》(以下简称:《办法》)的规定,具体指通过买卖、出租、出借或者以其他形式非法取得烟草专卖许可证经营的情形。司法实践中根据以何种方式取得许可证以及取得之后的经营行为是否违背原行政许可的限制,围绕转证经营行为是否成立非法经营罪展开了争论。产生争议的主要原因在于涉烟非法经营罪司法解释没有明确规定,同时法理层面也缺乏深入的论证,导致司法适用尺度不一,出现同案不同判的现象。作为该类案件司法适用的冰山一角,[1]最高人民法院中国应用法学研究所2010年编撰的《陈爱菊等非法经营案》分析与北京市人民检察院政策研究室2011年编撰的《宋木庆、王路非法经营案》分析较为典型地反映了当前认识的分歧。这两个案例在实践中被反复援引,本文以此为例展开分析和论证,不只具有方法论上的意义,更具有贯通理论和实践的意义。
  (一)基本案情
  在陈爱菊等非法经营案(以下简称:陈案)中,陈爱菊伙同郑航于2007年8月至2010年2月间,租用北京兴华丽金属门窗经贸中心烟草专卖零售许可证,在西城区一卷烟零售店内经营烟草制品,二人先后从北京市西城区烟草专卖局购进真品卷烟31809条,价值人民币1868103元。北京市西城区人民法院审理认为,被告人陈爱菊、郑航构成非法经营罪,被告人陈爱菊犯非法经营罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币十二万元;被告人郑航犯非法经营罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币三万元。一审宣判后,二被告人以原判事实不清、量刑过重为由提出上诉,北京市第一中级人民法院裁定驳回上诉,维持原判。
  在宋木庆、王路非法经营案(以下简称:宋案)中,王路在北京市顺义区经营旺胜强超市,2007年12月,其在顺义区烟草专卖局办理了烟草专卖零售许可证。2008年初,宋木庆接替王路经营该超市。自2008年2月至2010年9月期间,宋木庆先后从顺义区烟草专卖局采购卷烟95次、8994条,金额总计人民币411664.5元。2010年11月25日,北京市公安局顺义分局以宋木庆、王路涉嫌非法经营罪,移送北京市顺义区人民检察院审查起诉。2011年3月2日,北京市顺义区人民检察院检委会讨论认为,宋木庆、王路涉嫌非法经营罪的事实不清、证据不足,对宋木庆、王路作存疑不起诉。
  (二)观点梳理与问题澄清
  关于转证经营行为的认定,陈案持入罪观点,宋案持出罪观点。持入罪观点的理由主要包括转证经营行为因未经法定审批程序,属于未经许可,本质上为无证经营行为;附属刑法对转证经营行为有规定;转证经营行为侵害了国家烟草行业的市场专营秩序等。持出罪观点的理由则主要包括《办法》系部门规章,不能作为认定非法经营罪的前置依据;转证经营行为不是一般意义上的无证经营,其经营行为、经营地点都在原行政许可范围内,而且烟草来源于正当渠道,未实质侵犯刑法保护的国家烟草专卖许可制度;转证经营行为社会危害性较小,以非法经营罪入罪明显罪责刑不相适应。双方分歧集中在两点:第一,转证经营行为是否违反国家规定,具体包括国家规定是否包含部门规章(如《办法》)、是否必须规定附属刑法等问题;第二,转证经营行为是否实质上侵犯了非法经营罪保护的法益,刑事处罚是否具有正当性,是否符合罪责刑相适应原则的要求。
  两案例分析均从形式和实质两个层面进行论证,不难看出,入罪观点偏向形式解释,出罪观点更侧重于实质解释,但上述各方的论证仍显粗疏。在认定行为性质时,首先应当从形式层面判断构成要件该当性,不符合形式规定的行为,则自始不具有刑事违法性,因此有必要在该当性层面厘清相关问题;其次是在违法性层面审查是否存在规范或超规范的阻却事由,判断行为的实质违法性;最后才是判定能否在教义学框架内使结论最大限度地实现个案正义。为此,需要进行全面的教义学分析。
  二、当前对转证经营行为的该当性分析及问题厘清
  在构成要件层面,转证经营行为是否符合非法经营罪的构成要件的关键在于该行为是否“违反国家规定”。对此,入罪理由认为该类行为违反了我国《行政许可法》、我国《烟草专卖法》关于烟草专卖证许可制度及烟草专卖证申领、审核规定,系违反了国家规定。而出罪理由认为我国《烟草专卖法》对转证经营行为及其刑事责任并无明文规定,而《办法》虽有规定,但其系部门规章,不属于违反国家规定的基础。孰对孰错,必须正确理解国家规定的内涵和外延以及国家规定是否必须规定附属刑法等相关问题。
  (一)国家规定涉及的法律和行政法规需要综合分析
  根据我国《刑法》96条的规定,国家规定是指全国人民代表大会以及常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令,不包括国务院部门规章、地方性法规和其他规范性文件。具体到非法经营罪,“违反国家规定”是构成非法经营罪的前提条件,对于“违反国家规定”以外的其他违反规章、地方性法规的行为,不构成非法经营罪。在是否违反国家规定的论证上,双方观点均涉及到我国《行政许可法》、我国《烟草专卖法》以及《办法》的规定。出罪观点援引了我国《烟草专卖法北大法宝》和《办法》的规定,认为《办法》42条虽对转证经营行为有禁止性规定,但其系部门规章,不能作为非法经营罪成立的依据,而我国《烟草专卖法》对转证经营行为的刑事责任没有明确规定,所以,转证经营行为属于法律没有明文规定的情形,其并不违反国家规定。入罪观点援引了我国《行政许可法》和我国《烟草专卖法》,它的论证逻辑是我国《行政许可法》9条规定了依法取得的行政许可不得转让,而我国《烟草专卖法》3条、第16条规定了行政许可制度,所以转证经营行为违反国家规定。笔者认为,出罪观点的论证存在谬误,入罪观点更具有合理性,但也还有进一步解释完善的空间。
  对此,应综合分析国家规定涉及的法律和行政法规。笔者认为,我国《行政许可法》中关于“依法取得的行政许可,除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外,不得转让”,“涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件,或者以其他形式非法转让行政许可的,行政机关应当依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任”的规定,我国《烟草专卖法》中关于“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理,并实行烟草专卖许可证制度”的规定,以及《烟草专卖法实施条例》(以下简称:《条例》)中关于“从事烟草专卖品的生产、批发、零售业务,以及经营烟草专卖品进出口业务和经营外国烟草制品购销业务的,必须依照我国《烟草专卖法》和本条例的规定,申请领取烟草专卖许可证”的规定,已经共同从法律层面赋予了未经法定程序并依法定条件转让行政许可行为具有未经许可的行政不法内涵。出罪观点仅依据我国《烟草专卖法》没有明文规定就作出结论,显然缺少必要的分析和论证。判断经营行为是否违反国家规定需要结合相关法律、行政法规进行综合考量,这个过程是不断寻找法律法规和反复分析论证的过程。转证经营行为并不符合行政许可转让所要求的法定条件和程序,可以认定为非法转让行政许可。获得烟草专卖许可证的程序违法,应当认定为未经许可,符合非法经营罪中关于违反国家规定这一构成要件要素。
  (二)部门规章关于违法性认定标准可作违反国家规定的参考
  需要指出,无论出罪还是入罪观点都没有回答法律、行政法规和部门规章之间的内在关系。对转证经营行为的行政不法的规范评价主要涉及到我国《烟草专卖法》、我国《行政许可法》、《条例》以及《办法》四个规范。第一、二项为法律,第三项为行政法规,第四项为部门规章,这其中是否存在一定的内在关系?梳理相关条文可以发现,我国《烟草专卖法》42条规定“国务院根据本法制定实施条例”。《条例》第1条规定“根据《烟草专卖法》制定本条例”。第14条第2款规定“烟草专卖许可证的具体管理办法,由国务院烟草专卖行政主管部门根据本条例的规定制定”。《办法》1条规定:“为了规范烟草专卖许可证管理,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据我国《烟草专卖法》、我国《行政许可法》、《条例》及相关法律、行政法规的规定,制定本办法。”所以,作为部门规章的《办法》是经我国《烟草专卖法》、我国《行政许可法》、《条例》授权的具体规定。有学者认为,这样的规章属于“二次授权”的部门规章,如果上述“国家规定”设有授权下位阶的规章等确立非法经营行为的具体种类的条款,则应当认为这些规章也可以成为判断非法经营的依据。[2]当然,也有反对观点认为,根据我国《立法法》80条规定,国务院各部门有独立发布规章的权力,但必须是根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的职权范围内自行决定,并不存在国务院“委托”、“授权”的问题。[3]还有学者认为,我国《刑法》96
都拉黑名单了,还接个P
条没有明确各部委可以视为国家规定的制定主体,自然不能对其做扩大解释(或许可称为类推解释)。[4]
  笔者认为“二次授权”容易与我国《立法法》的“授权”一词发生混淆,我国《立法法》中不存在对规章制定主体的立法授权,因而容易在法律适用中形成误解。同时“二次授权”一词又与《立法法》中规定“被授权机关不得将该项权力转授给其他机关”的规定相冲突,其本身反映出某种有违罪刑法定原则的色彩,这使得该语词具有一定的先天不足,并带有贸然以实质取代形式的突兀。但如果从违法性的角度分析,就可以避免这一问题。经济犯罪的前提之一是具有行政不法内涵,这由国家规定即法律、行政法规等进行规定。如果相关法律、行政法规作出了违法性规定,而下位阶的部门规章在规定的范围内提供了具体的违法性认定标准,这些具体标准对违法性的认定当然具有重要的参考作用。这是相对合理的。一方面,这并不违反罪刑法定原则,因为相关犯罪构成要件要素仍是由法律、行政法规予以明确的,相关行为的行政不法内涵由国家规定赋予,下位阶的部门规章对违法性认定标准的具体规定,仍在违法性认定标准的“射程”内,相关行为是否属于行政不法仍是由国家规定决定的。另一方面,这契合我国当前司法实际,我国尚未形成统一的行政刑法,部分判断违反国家规定的具体行为情形被规定在部门规章中,导致对于行为是否违反“国家规定”的判断较为混乱。如我国《刑法》357条规定的毒品的概念中的“国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”,其中的麻醉药品和精神药品品种目录由国家食品药品监督管理局、公安部和卫生部联合公布,而非国务院。如果否认这些规章的参考作用,将使得大量违法行为情形缺乏法律法规直接规定,则无异于作茧自缚,无法打击犯罪。当然,在适用部门规章的具体标准进行违法性判断时应当坚持从形式和实质分两步予以判断,只有在形式上不矛盾、实质上具有同一性时,部门规章规定的违法性认定标准才可以作为认定违反国家规定的参考。综上,《办法》在形式上与我国《行政许可法》、我国《烟草专卖法》、《条例》并不矛盾,而在实质

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【注释】                                                                                                     
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