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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
论经营者对消费者的选择权
【副标题】 一起消费案的分析【作者】 李友根*
【分类】 消费者权益保护法与产品质量法【期刊年份】 2003年
【期号】 19(春季卷)【总期号】 总第19卷
【页码】 215
【摘要】 本文通过对一起消费案件的分析,讨论了经营者对消费者的选择权问题。经营者应当享有对消费者的选择权,但其权利的行使应当受到一定的限制,体现在选择的标准应当符合一定的条件,即符合消费者活动的性质、合法性、合理性、公开性。针对合理性标准,文章提出了容忍合理损害的观点,并依此观点认为所引案例中“衣冠不整”作为选择条件是不合理的。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172825    
  一、引言:案情简介与问题的提出
  2001年8月30日下午1点左右,京城某公司职员周先生到罗杰斯餐厅用餐,该店实习经理以衣冠不整为由拒绝让他就餐,还将其领到一个告示牌前,上面写着:“为了维护多数顾客的利益,本餐厅保留选择顾客的权利。”周先生认为,他穿的T恤、短裤及拖鞋不属于衣冠不整之列,也没有侵犯其他顾客的权利。故以侵犯其名誉权为由诉至法院,请求判令该餐厅赔礼道歉,拆除店堂告示牌,赔偿精神损失费5000元。罗杰斯公司李总经理对记者说,罗杰斯没有侵犯周先生的权益,公司不打算摘下公告牌并会积极应诉。{1}
  尽管该案已由北京海淀区法院以不构成名誉侵权作出了判决,{2}但笔者认为,该案反映了消费者权益保护中的一个重要问题,即经营者是否享有对消费者的选择权?如果经营者享有选择权,则应当如何规范这种选择的标准,以维护消费者的合法权益?本文第一部分结合我国法律的现行规定,提出经营者应当享有选择权;第二部分则分析了经营者选择权的限制;第三部分则重点分析了选择标准中的合理性标准;最后得出一简短的结论。
  二、经营者是否享有对消费者的选择权
  所谓经营者对消费者的选择权,是指经营者通过确立一定的标准,对特定的消费者提供商品或者服务,对于不符合这一标准的消费者拒绝提供商品或者服务的权利。
  (一)我国法律的规定
  就民法的一般原理而言,经营者与消费者均是平等的民事主体,在从事各种民事活动时,依据自愿原则,有权决定是否从事、与谁从事民事活动。在实践中,经营者与消费者的关系绝大部分均是合同关系(如买卖合同、服务合同等),也应适用合同法的规制。{3}依据《合同法》的有关规定,合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方;当事人依法享有自愿意订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。据此,消费者享有自主选择经营者的权利,经营者也同样享有选择消费者的权利。
  但是,在现代社会经济生活实务中,由于消费者群体与经营者群体在经济实力、信息掌握、判断能力等诸方面存在着巨大的差异,其地位实质上是不可能平等的。经营者在利润动机的驱使下,凭借其优势经济地位,在“平等自愿”的民法原则掩护下,极有可能事实上也普遍性地存在着对消费者利益的损害与侵犯。正是这些社会问题促成了民法制度与民法思想的变迁,由近代民法演变成现代民法,追求实质正义与社会妥当性。例如确认某些契约条款无效,以协调当事人利害冲突,保护消费者和劳动者利益,以实现实质上的公平正义。{4}因此,对于消费领域的民事活动,除了考虑一般的民法原理外,还必须针对该领域的特殊性进行特殊的认识与对待。前文依据民法与合同法一般原理与规定所作出的“消费者与经营者均享有选择对方的权利”的观点必须接受消费者保护法及其理论的检验与评判。
  就消费者的选择权而言,基于其弱者地位,消费者保护法予以特别的保障。我国《消费者权益保护法》第条第二款明确规定消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者。”以此来对抗经营者的强买强卖行为和对消费者利益的损害。
  至于经营者的选择权,按照前文的分析,从民法角度来看,经营者享有选择权是基于其民事主体在民事活动中的平等地位和自愿原则所固有的,除非法律作出特别的限制。而此种限制可以从两方面加以规定,一方面是经营者负有不得拒绝消费者的义务从而排除了经营者的选择权;另一方面是消费者权利的规定,即消费者享有与经营者从事交易活动的权利,则同样排除了经营者的选择权。下面分别从这两个方面加以分析。
  1.经营者的义务
  由于“消费者权益保护法只规定经营者的义务,为了体现其立法宗旨即对消费者权益的特别保护,经营者的权利不宜在该法中规定”,{5}因此消费者权益保护法对经营者的权利未作任何规定,而只规定了经营者的义务。《消费者权益保护法》从第十六条至第二十五条规定了经营者的十项义务(如接受消费者监督、安全保证、信息提供、身份标明、出具凭证、品质担保、售后服务、不得不当免责、尊重消费者人格等义务),但这些义务均建立在经营者已经接受消费者这一基础之上,而未涉及更为基础性的经营者是否必须接受消费者这一问题。因此《消费者权益保护法》并未规定经营者接受消费者的义务,则根据上文的分析,经营者享有选择权。
  对于经营者的义务,除了消费者权益保护法的规定外,我国的法律体系中还有其他相关法律也作了相应的规定,但除了在少数特别领域规定了经营者不得拒绝的义务外,{6}这些法律同样并未规定经营者的这项义务。
  2.消费者的权利
  我国消费者权益保护法规定了消费者的广泛权利,如安全权、知悉真情权、选择权、公平交易权、索赔权、结社权、受教育权和受尊重权、监督权等。但在这些权利中与经营者选择权相关的是消费者选择权。
  消费者的选择权,是指消费者有权自主选择提供商品和服务的经营者。那么从消费者的这一权利出发能否得出经营者负有提供商品和服务的义务呢?因为如果经营者不负有这一义务,则消费者在行使选择权后,其所选择的经营者有权拒绝提供服务,那么消费者的选择权也就形同虚设了。但是我们认为,消费者选择权是基于经营者强买强卖从而侵犯消费者利益而规定的,与该权利相对应的是经营者尊重消费者意愿的义务。也就是说,消费者享有选择权,并不意味着经营者负有不得拒绝的义务,也不能成为否定经营者选择权的依据。
  此外,有学者认为消费者除了享有上述权利之外,还应享有“保证得到可供商品和服务”的权利。学者们认为,尽管我国现行消费者权益保护法对这一权利未作出明确规定,但“凡是经营者投放于市场的商品和服务,只要消费者接受经营者提出的条件,而购买商品和接受服务,经营者不得拒绝提供。”{7}应该说,如果消费者享有这一权利,则经营者也就负有了不得拒绝的义务,从而经营者的选择权也就不存在了。但是,由于此种权利并非法律的明文规定,且该权利的实质是设置经营者的义务,因此只能作为立法建议,而不能成为解决现实问题的法律依据。
  (二)理论分析
  1.为什么法律未规定经营者不得拒绝的义务?
  消费者权益保护的立法宗旨在于通过对消费者进行倾斜性的法律保护,以纠正消费者与经营者在消费活动中所处的弱者地位,从而真正确认与保护消费者的利益。因此,该法无论是在规定消费者的权利还是经营者的义务,均针对着消费者的弱项与经营者的强项,以图实现两者真正的平等,除此之外的权利义务则适用民法的一般规定。正如《消费者权益保护法》第条所指出的经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务,应当遵守本法;本法未作规定的,应当遵守其他有关法律、法规。”
  而经营者为消费者提供商品和服务,既是经营者为实现营利目的的唯一选择,也是其生存与发展的唯一根据。同时,市场竞争的实质在于争夺消费者,为了获得竞争的胜利,经营者不可能拒绝消费者而自绝生路。因此,在选择消费者方面,经营者并不存在所谓的优势,消费者也并非是弱者。对此消费者权益保护法并无对消费者进行特殊保护的必要。经营者应当拥有选择权。
  2.法律原则对经营者选择权的解释
  《消费者权益保护法》第条规定了经营者活动的基本原则,即经营者与消费者进行交易,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。一方面这些原则基本上均调整着经营者与消费者在从事交易活动时的行为,对于尚未开展交易活动的选择阶段并不能适用;另一方面这些原则即使适用于选择行为,依照自愿原则,经营者与消费者均有自愿的权利也即有选择交易对方的权利。
  三、经营者行使选择权的限制
  任何权利的行使均受到一定的限制、负有一定的义务,经营者的选择权也是如此。认识、分析与解决本案的关键,不在于经营者是否享有选择权,而在于经营者所规定的选择标准是否合法。
  《劳动法》的有关规定及其立法精神可以为我们认识经营者选择权提供一定的借鉴与启发。相对于用人单位而言,在现代市场经济条件下,劳动者处于弱者的地位,其合法权益极易受到用人单位的侵犯。因此,劳动法基于实质正义的价值目标,对劳动者进行倾斜保护,其立法精神与消费者权益保护相同,只是适用于不同的领域而已。在规定了劳动者选择职业权、平等自愿地

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