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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
行政程序法基本原则的比较与借鉴
【作者】 单锋【分类】 行政法学
【期刊年份】 2002年【期号】 17(春季卷)
【总期号】 总第17卷【页码】 50
【摘要】 行政程序法基本原则在行政程序法中居于核心地位,起着统率作用,指导着具体原则和制度的构建本文。通过对两大法系行政程序法基本原则的回顾与比较,总结了它们在形式上、价值取向上的异同及其对我国行政程序立法的借鉴意义。我国行政程序法基本原则的确立应当采取直接式,以公平原则为价值导向,吸收实体原则、私法原则,从而建立起包括公平优先、兼顾效率原则,公开原则,比例原则,诚实信用原则在内的行政程序法基本原则体系。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172782    
  一、问题的提出与回顾
  原则,在现代汉语中是指“观察问题,处理问题的准绳”。{1}我国法学界对原则的一般认识是:法律原则一般是指可以作为规则的基础或本原的综合性、稳定性原理和准则,其特点在于它不预先设定任何确定的具体的事实状态,没有规定具体的权利和义务,更没有规定确定的法律后果,但是它指导和协调全部社会关系或某一领域的社会关系的调整机制。{2}
  所谓行政程序法基本原则是指贯穿行政主体行使行政权力整个过程中,为行政主体和行政相对人以及其他程序参与人所必须遵循的行为规则。行政程序法基本原则在行政程序法中处于灵魂地位并起着统率作用,它不仅指导着行政程序法中各项具体原则和具体制度的构件,并且还能弥补具体法律制度规定的不足,起着协调和补充的作用。由于法律本身存在着不合目的性、不周延性、模糊性,滞后性等先天缺陷,而基本原则又具备立法准则的功能、行为准则和审判准则的功能,授权司法机关(包括行政机关)进行创造性司法(行政)活动的功能。{3}因此加强行政序法基本原则的研究,对克服成文法之局限,为将来的中国行政程序法进行价值定位,为使行政机关既能在合法的范围内又能创造性地开展工作,从根本上维护广大人民的合法权益具有深远的意义。
  本文将从比较法的角度简要考察两大法系主要国家或地区行政程序法基本原则的规定,重点分析它们的共性和差异,阐明其对我国行政程序立法的借鉴意义,并提出自己的立法建议。
  (一)大陆法系行政程序法基本原则之回顾
  德国是世界上最早出现行政程序法的国家之一,二战以后,德国人民对民主与自由的认识有了进一步的提高,其行政机关和公民不再是主体与客体的关系,公民有权获得直接参加对其有利害关系的行政行为的机会,协助行政机关公平地实现行政目的。经过二十多年的努力,于1976年颁布了行政程序法典。德国行政程序法的基本原则有:1、效率优先、兼顾公平原则。德国行政程序法非常重视公平原则,这在该法中有关回避的规定和有关保障当事人权利的若干规定中有充分的体现。同时,德国行政程序法更强调行政效率,使行政程序不拘泥于一定的形式。如该法第10条规定:“如对行政程序的方式无特别之法律规定,行政程序不受一定的方式约束,行政程序的进行以简单而符合目的为宗旨”。2、比例原则。它是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外,行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式来进行。如该法第40条规定:“行政机关依法享有自由裁量权的,裁量权的行使应当符合法定目的,并且遵守法定范围”。3、明确性原则和信赖保护原则。前者是指行政行为的内容必须充分明确,表述必须使相对人可以明白无误地理解行政机关的意思,并且对行政机关的决定不会产生歧义;后者是指经合法性和安全性,公共利益和个人利益的权衡,如果存在任何保护的信赖,行政机关不得撤销违法的行政行为,或者只能在给予合理程序的前提下才能撤销,如该法第48条之规定。
  在日本长达30多年的行政程序立法过程中,行政程序法的基本原则几经变化,其总趋势是由效率原则为中心向公平原则为核心发展。日本1993年《行政程序法》正式确立了公平原则和公开原则为其基本原则。
  我国台湾地区《行政程序法草案》第4—8条依次规定了依法行政原则、明确性原则、平等原则、比例原则、诚信原则作为其基本原则。{4}
  (二)英美法系行政程序法基本原则之回顾
  严格说来,英国的自然公正原则和美国的正当法律程序原则并不是行政程序法的特有原则,它们一个是英国普通法的重要原则,一个是美国的宪法性原则,然而在英美法系并无“基本原则”这一概念,并且综合考虑英美两国关于行政程序的制定法和判例法,我们发现这两项原则已经全面的渗透到行政程序领域的各个环节和层次中,只是没有在法律中明文规定或者加以一个特定的称谓。这两项原则实质已经成为英美两国行政程序法的核心原则。鉴于此,国内学者在研究英美行政程序法时,都将它们作为行政程序法的基本原则加以介绍和分析。
  自然公正原则包含两个最基本的程序规则,即任何人不能成为自己案件的法官;任何人在行使可能使他人受到不合理影响的权利时,必须听取对方意见。前者派生出回避、裁判、司法审查等一系列制度,后者派生出公民在合理的时间内得到通知的权利,了解行政机关作出行政决定的理由和根据的权利。而正当法律程序原则的核心问题则是当事人的听证权利,这受到美国行政程序法的特别保护。由这两项基本原则的引申,英美两国在其行政程序法律制度中还确立了公平原则、公开原则、效率原则等一系列基本原则,尤其是在美国的行政程序法典《联邦行政程序法》中表现得更加明显。{5}
  澳大利亚自己本身并没有一部统一的行政程序法典,但在其大量的制定法和法院判例中,行政程序法的基本原则清晰可见。这一特征表明澳大利亚行政程序法已不拘泥于某一法系的模式,而是根据社会发展需要积极吸收不同法系、不同国家法律制度的优势,自成一体。这也从一个侧面反映了当今世界法律制度从形式到内容日益融合的历史趋势。澳大利亚行政程序法的基本原则有程序公平原则、透明与参与原则、告知与接触原则、时效与时限原则。{6}
  二、两大法系行政程序法基本原则之比较
  (一)两大法系行政程序法基本原则的共性
  通过前文的考察,可以发现两大法系主要国家和地区在确立行政程序法基本原则方面呈现出一定的共性,这主要表现在:
  1、都体现了对公平和效率这两大法律基本价值的追求。公平是法律的基本价值之一,是行政法治的重要原则。早在资产阶级革命时期,公平原则便从政治上的理念转化为法律上的理论,为各国宪法所采用。行政公平原则在行政法,尤其在行政程序法中是一个“贯彻始终,承上启下的原则”,{7}如《美国联邦行政程序法》详细规定了听证程序的回避制度、法律适用上的平等,该法第559条规定:“除非法律另有规定,有关程序和证据的规定及豁免平等的适用于机关和公民个人。”澳大利亚从所保护的权益范围、具体的听证规则、反对偏见规则、可信证据规则、说明理由规则等方面详尽规定了程序公平原则。大陆法系的德国也注重公平原则,在《德国联邦行政程序法》第4条也规定了回避制度并赋于当事人广泛而重要的权利。我国台湾地区《行政程序法》第6条明确规定了公平原则:“行政行为非有正当理由不得差别待遇。”
  效率也是法律的基本价值之一,效率原则是指行政主体从事的行政管理活动所获得的劳动效果、社会效益与所消耗的人力、物力,财力及时间之间的比例。它是行政主体从事行政活动的结果的度量与评价,在行政程序的各个环节、层次中均有体现。如《美国联邦行政程序法》中关于加速听证程序进程、宣告性裁决令、自由裁量行为不受司法审查等规定,充分体现了这一原则。《德国联邦行政程序法》更强调行政效率,使行政程序不拘泥于一定的形式,如该法第10条规定:“如对行政程序的方式无特别之法律规定,行政程序不受一定的方式约束,行政程序的进行以简单而符合目的为宗旨。”又如第22条规定,“是否进行行政程序以及何时进行,由行政机关依法裁量决定之。”日本在其行政程序法中并未明确体现效率原则,这受到我国学者的批评。{8}但其本国学者认为“采取公平的程序如果能防止事后的纷争,其结果也是为实现效率性行政作了贡献。”{9}
  2、都规定了行政公开原则以提高行政行为的透明性。行政公开原则是宪法上公民知情权在行政程序法上的具体体现,它是指行政主体将行政权力运行的依据、过程和结果向相对人和公众公开以满足公众知情的权利,增加行政的透明度,体现行政的民主。它具有实现公民的知情权,满足公民对信息的需要,促进公民对行政活动的参与,增强公民对行政机关的信赖,加强对行政机关的监督,防止行政腐败等功能。{10}如美国《阳光下的政府论法》的目的便在于使“公众有权在可以实行的范围内,充分了解联邦政府作出决定的程序,本法的目的是对公民提供这样的信息,同时保护个人的权利和执行职务的能力”。《美国联邦行政程序法》第55条第2款规定,行政机关必须将举行听证的时间、地点、性质、举行听证的法律依据和管辖权限及听证涉及的法律问题和事实问题告之有权参与当事人。”又如大陆法系的《韩国行政程序法》第1条规定:“本法之目的在规定有关行政程序之共通事项,谋求国民之行政参与,确保行政之公平、透明及依赖性,保护国民权益。”《日本行政程序法》第1条也明确规定:“本法旨在对处分、行政指导及申报之相关程序作共通之规定以确保行政运行之公平及提升其透明性,并据以保护国民权益为目的。”
  (二)两大法系行政程序法基本原则确立形式之差异
  根据以上对当今两大法系主要国家或地区行政程序法基本原则之考察,可以看到在英美法系,无论是行政程序法领域无成文法典的英国还是在此领域拥有《联邦行政程序法典》、《阳光下的政府法》等法典的美国,都没有明确其行政程序法的基本原则,而是分别以其最基本的程序原则(英国的自然公正原则)或者其宪法性原则(美国的正当法律程序原则)来具体的统率、指导行政程序法的各项具体制度与规则。当然,由于它们是普通法国家,判例的作用无论是在构建原则性规定,抑或在解决具体案例中都是影响巨大,不可替代的。而在大陆法系国家,这种情况却有所不同,虽然是典型的大陆法系国家,法国却没有成文的行政程序法,其某些基本原则如防卫权原则、公开原则也是以判例的形式确定下来的。{11}然而在大多数大陆法系国家中,都是具备成文的行政程序法典的,如德国、奥地利、日本、葡萄牙、西班牙、韩国以及我国的澳门与台湾地区。在上述国家或地区的行政程序法中,对其基本原则的规定形式上又有所不同。它们大致可分为两种,一种是间接规定,即在行政程序法典中并没有明文列出所直接遵循的基本原则,而是通过设立具体的制度,在具体的条文中予以体现。行政程序法制定得较早的国家如德国、意大利、瑞士、奥地利以及晚一些的日本都运用了此种方法。它们在法典的条文中并没有明确的规定公平原则、公开原则、比例原则等基本原则,但在具体的阅览卷宗、说明理由、听证制都体现了这些原则。另一种是直接规定,即在行政程序法中明文规定其基本原则,如葡萄牙、韩国及我国的澳门与台湾地区便是如此。《葡萄牙行政程序法》第2条便为“一般原则”,其规定了合法性原则、谋求公共利益及保护公民权益原则、平等原则、适度原则、公平原则及不偏不倚原则、善意原则、行政当局与私人合作原则、参与原则、非官僚化原则及效率原则、无偿原则、诉诸司法机关原则等11项。澳门地区《行政程序法》第2章也为“一般原则”,参照了葡萄牙立法也规定了与以上类似的10项原则和程序公开原则。我国台湾地区也规定了依法行政原则、明确性原则、平等原则、比例原则、诚信原则等5项原则。值得一提的是澳大利亚虽然传统上是属于普通法系国家,但在行政程序法领域中,它却将行政程序法的基本原则以法律的形式确定下来。这固然反映了澳大利亚兼蓄并收的法学传统,也从一个侧面反映了当今世界法律制度从形到内容日益融合的历史趋势。
  应当说,大陆法系国家关于行政程序法基本原则的两种规定方法并不必然反映这些国家在立法思想上的先进与落后,因为无论是从前者的具体条文中整理出来的,还是在后者条文中具体表述的,其确立的基本原则基本上都是符合本国国情的,符合社会发展需要和人民权益之保障的。它们的差别主要表现在立法技术上,由于在行政程序法中直接规定基本原则的国家和地区行政程序法制定的都比较晚,因此它们的制定方法反映了行政程序法立法技术的发展。
  (三)两大法系行政程序法基本原则价值取向的差异
  以上是行政程序法基本原则在两大法系主要国家或地区中的表现形式的差异,它们在基本原则的设计以及反映在行政程序法各项具体制度和条文中的价值取向,也是有显著差异的。具体说来,大致上是英美法系更加侧重于公平原则,而大陆法系更加青睐于效率原则。(但是日本、韩国的情况有所不同,它们虽然传统上属于大陆法系,在行政程序法基本原则的确定方面受美国影响较大,从而更加接近英美法系。)
  以美国为代表的英美法系国家注重公平原则。首先,它们以保护公民的权益为首要目的。如美国1976年《阳光下的政府法》明确地将公民个人权益放在首位:“本法达的目的是,向公众提供此种情况,同时保护个人的各项权利和政府履行其责任的能力。”《日本行政程序法》第1条便明确规定:“本法旨在对处分、行政指导及申报之相关程序作共通之规定,以确保行政运作之公平及提升其透明性,并据以保护国民权益为目的。”《韩国行政程序法》第1条规定:“本法之目的在规定有关行政程序之共通事项,谋求国民之行政参与,确保行政之公平性、透明性及依赖性,保护公民权益。”其次是以听证程序为中心。在美国听证程序实际上是正当法律程序在行政程序法领域内的具体呈现。在美国联邦行政程序法中,听证程序是一个神经中枢。其所规定的规章制度或裁决均以适运用听证为原则,在法律规定的条件下,所有的程序都有听证这一制度。以听证制度为核心反映了美国立法机关通过行政程序立法保护公民、组织的合法权益为主的立法意图。同时,在日本1993年的《行政程序法》中听证程序和辨证程序条文共17条,占日本行政程序法典条文总数的31%,韩国1996年行政程序法中听证程序和公听会条文为11条,占整个法典条文总数的20%,其地位可见一斑。
  以德国为代表的大陆法系国家在行政程序法基本原则中更加重视效率原则。首先,它们明确规定了行政程序的进行以简便、经济或者迅速为其原则。如德国1976年《联邦行政程序法》第10条规定行政程序不拘泥于一定的形式,以简单而符合目的为宗旨。奥地利1950年《行政程序法》提39条第2款规定,行政机关在作出有关行政调查方式的决定时,应尽量求其合乎目的、迅速、简便和节省费用。其次,大陆法系国家之行政程法赋予行政机关较大的目内自由裁量权。德国1976年《联邦行政程序法》第10条规定:“(行政程序不拘泥于固定方式)除非法律对行政程序的方式另有特殊规定,行政程序的进行以简便和合目的性为原则,不受固定方式的限制。”该法第22条规定:“(程序的开始)行政程序是否进行及何时进行,由行政机关依法裁量决定之。”该法第24条规定:“行政机关因公调查事实情况,它规定调查的方式和范围,且不受当事人所提证据的约束。”德国联邦行政程序法规定了职权原则,特别是程序灵活原则,允许行政机关自己根据案件的具体情况设计程序,因此,可以说在某种程度上,程序是行政机关自行设计出来的,而非法典定出来的。第三,在程序的构架上,以一般程序为中心,特殊程序为辅,相对忽视听证程序的进行。如西班牙1958年《行政程序法》有关听证程序的专门规定只有1条,而整个法典的条文数量为147条,德国1976年《联邦程序法》有关听证程序的专门规定只有10条,而整个法典条文数量为103条。德国1992年《联邦行政程法》将听证程序规定为特殊程序单列一节,条文为9条,占整个法典82条的九分之一弱。第四,在有关制度设计上,美国为代表的国家注重公开制度的设计,而以德国为代表的国家则加强与行政主体有关的制度和期间、送达制度的设计。为了更加突出的体现效率原则,它们加强行政机关内部机构的建设和管理,明确其职权划分,确定其相互关系的原则,有利于加快程序的进行,减少直接成本和错误成本。如西班牙《行政程序法》第一编和二编共计26条专门规定了“关于公共行政机关及其相互间的关系”和“关于公共行政机关的部门”;奥地利《行政程序法》第一章如“官署”,共计7条,意大利1955年《行政程序法》(草案)第一编为习惯内政组织,共计19条,占条文总数的30%,葡萄牙和我国澳门地区《行政程序法》第二部分为主体(共计41条),其中关于行政机关部分的规定占了绝大多数,共计39条。再如期间和送达制度的规定,无论是为相对人的行为或者还是为行政机关设置期间,其目的都是为了尽早结束行政程序,提高行政效率。德国、奥地利和我国台湾地区的《行政程序法》都设专节规定了期间、期日制度,而西班牙、匍萄牙和我国澳门地区不仅规定了期定了期间制度,还对行政机关没有在法定期间内对相对人申请作出答复规定了默示批准和默示驳回制度。送达制度的规定,有利于法律关系的早日确定,留置送达、邮寄送达、代收送达、公告送达和电子方式的送达等特别送达方式的规定大大加快了行政程序的进程。{12}
  三、对我国的启发和借鉴
  前文简要地介绍了两大法系主要国家或地区行政程序法中基本原则规定之概况,并作了粗浅的评述。现今我国正处在大力宣扬“依法治国”的崭新时期,行政法的发展一日千里,如何制定一部既符合我国国情,又能够积极地借鉴世界法治国家之立法先进经验,切实地维护广大人民群众切身利益的行政程序法已属当务之急,以下笔者仅就行政程序法中基本原则之确定发表一些浅见。
  (一)我国行政程序法基本原则在确立形式上宜采用直接式
  首先,我国在近现代法律传统上更加接近大陆法系,同时现行法律体系中各个部门法在确立基本原则的形式上也都采用了直接规定的方法。如《民法通则》便规定了保护公民、法人合法民事权益原则,平等、自愿、等价有偿原则,公平、诚实信用原则,遵守法律和国家政策原则,遵守社会公德和公共利益的原则;《刑法》则规定了罪刑法定原则、适用法律人人平等原则和罪刑相适应原则。新近修改的《婚姻法》也明确规定了婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女儿童和老人的合法权益及计划生育等一系列基本原则。因此,无论是秉承传统,还是为了实现现行法律体系立法方式的统一,都宜采用直接式列举行政程序法的基本原则。其次,从法典的篇章结构来看,采用直接式规定可以使法典本身更加富有逻辑性,可以显示出形式上的美感。在行政程序法的开篇部分,就将基本原则明确列举规定,奠定了行政程序法的基本格调,具有提纲挈领的功效,也有利于对行政程序法的理解和执行。第三,从借鉴先进立法技术经验来看,我国澳门与台湾地区以及韩国的行政程序立法都是在世界第三次行政程序立法高潮中完成的,他们继承其他国家在此方面的立法经验,又通过自己的摸索,最终确立了这种更新的立法方式,并使之成为一种新的潮流。我国大陆无论是从文化传统,还是地缘关系方面都更加接近于他们,并且事实证明他们的方式确是行之有效的,并且具备前述的独特功能。因此学习他们,借鉴他们,顺应这股新潮流,也是大势所趋。
  (二)我国行政程序法应确立公平优先,兼顾效率的首要原则
  正如诚实信用原则为各国合同法之帝王原则一样,在行政程序法中确立一个首要原则,借此确立其所追求的价值取向,当属必要。那么,我国行政程序法基本原则是仿照美国为代表的英美法系确认公平原则为首要原则,还是借鉴德国为代表的大陆法系确认效率原则的核心地位呢?
  公平与效率是中西法学乃至哲学中永恒的热点问题,从先秦到当代中国,从古罗马到现代西方,“义利之辩”、公平与效率孰轻孰重,时时萦绕在我们的耳边。从公平与效率的最基本的关系中我们目前达成一种共识,即它们二者绝不是绝对排斥的,在通常情况下往往是你中有我,我中有你,能够共存的。这种关系反映在行政程序法基本原则领域内也是如此。美国行政程序法崇尚公平原则,但随着现代社会的日新月异,行政事务纷繁复杂,使其越来越重视效率原则,如其规定,对于一些小额纠纷,行政机关为了追求简洁、有效,可不必召开听证会以节省大量人力、物力。而德国联邦行政程序法是侧重效率原则的,然而为了保证社会公平和人民的利益安全,德国行政程序法又非常注重比例原则,以使平衡。又如在法国的行政法院审理有关行政程序违法的案件中,一方面,行政行为的形式和程序,大部分是为了保护行政相对人的合法权益,行政机关必须遵守,另一方面,法院对于形式违法的制裁,不能吹毛求疵,陷人形式主义的泥沼,妨碍行政效率。
  真正使我们感到无所适从的是公平与效率在很多情况下并不能静态的并存,它们往往会发生冲突,在这种情况下,以哪种价值取向为先导,是追求效率本位,还是公平本位?很多学者在此方面已作了积极的努力,其中以章剑生教授的效率原则本位,杨海坤教授的公平原则本位,应松年教授、姜明安教授、王万华女士的公平效率并重模式,王锡锌先生的公平效率平衡论为代表。
  章剑生教授认为,行政程序法尽管也有规范行政立法的内容,但其核心内容是行政执法行为,行政执法作为行政机关对业已失衡的社会关系给予一定的处理,必须有一定的效率作为保障,否则,维护社会秩序可能成为一句空话,如果在确保行政效率下可能损害相对人的合法权益,则可以通过后阶段的行政诉讼给予救济,因此我国行政程序立法目的是效率为主,公平为补充。{13}杨海坤教授认为当公平与效率发生矛盾时,应当作出公平优于效率的明确安排与选择。其理由在于:1、法律的首要价值在于追求社会公平,公平是法律的最高价值。2、从我国行政法治的现状来看,行政程序法的重点应放在对行政权力运行的控制和对行政主体的约束机制上,以保证行政权利的公平行使和保障相对人的合法权益。3、从西方国家行政程序立法目标模式的发展变化的总趋势看,它经历了从效率原则为主到公平原则为主的发展过程。这一过程恰恰与现代市场经济的发展过程相吻合。4、从立法也要“面向未来,面向世界、面向现代化”这一意义上讲,我国行政程序立法也应当取以公平为主的模式。5、将以公平模式为主,兼顾效率作为我国行政程序立法的目标模式还基于以下客观事实:在我国社会目前

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