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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
合并对价直接给付于被吸收公司股东问题研究
【作者】 奚庆*【分类】 公司法
【期刊年份】 2003年【期号】 20(秋季卷)
【总期号】 总第20卷【页码】 109
【摘要】 本文首先提出了在公司吸收合并过程中,合并公司与被合并公司在合并合同中约定将合并对价直接给付于并非合同主体的被吸收公司股东这一行为是否合法有效的问题。针对这一问题,本文从法律实践和理论基础两个方面出发,对股东直接取得合并对价进行了相应的分析和探讨。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172833    
  一、问题的提出
  根据我国公司法第一百八十四条规定,公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。其中,公司的吸收合并是指两个或两个以上的公司依照法律规定的程序,通过订立公司吸收合并合同,由参加合并的一个公司吸收其他公司,被吸收的公司解散的法律行为。学者们大多认为,吸收合并系公司之间的行为,其行为主体或称当事人只能是公司,体现在公司吸收合并合同中的合同主体亦只能是合并公司(又称存续公司)和被合并公司(又称消灭公司)。
  首先,公司合并是由公司决定并实施的法律行为。公司作为法人,在法律上具有独立的人格,可以在其民事权利能力与民事行为能力的范围内进行相应的经营活动。而公司合并,包括吸收合并在内,虽然对公司的运行、经营,甚至是公司的存亡具有重大意义,但都是公司可以实施的基本行为。因此,公司有能力有资格进行相应的公司合并。公司之间的合并从根本上取决于公司合并合同的签署和履行,公司作为公司合并行为的主体当然地应当成为公司合并合同的主体,以自己的名义签订和履行合同,享有合同权利承担合同义务。并且,公司合并是由公司的各种机关的一系列的工作来进行的。
  其次,公司合并的效力由公司承担。公司合并合同中所设定的权利义务主要由公司享有和承担,如支付合并对价、取得被合并公司财产等等。公司合并合同权利义务所指向的标的及其成立的基础,都是建立在公司具有独立法人财产权的基础之上。合并公司通过对合并合同的履行,最终将获得被合并公司的全部财产,对被合并公司的债权、债务进行概括吸收。吸收合并合同履行的法律后果亦主要对公司本身发生影响,如公司合并引起的被合并公司的解散,合并公司的股本变更等等。正因为如此,国外公司法理论将公司合并称为团体法行为。{1}
  第三、自然人、非公司法人和其他组织不能成为公司合并的主体。自然人、法人和其他组织在其相应的民事权利能力和民事行为能力的基础上,可以进行相应的民事活动。根据相关法律的规定,自然人、法人和其他组织在没有法律相反的强制性规定的情况下均可以作为兼并方对其他公司、企业或是其他组织进行兼并。在兼并完成以后,被兼并公司、企业或是其他组织的性质则根据其兼并的形式和兼并方的性质进行相应的变更。但是公司合并只能发生于公司与公司之间,对于自然人、非公司法人和其他组织而言,是不能作为公司合并的主体的,否则该合并亦不能称之为公司合并。
  但是,在实际操作中,合并公司无论是采用现金购买的方式,还是采用作价入股的方式进行吸收合并,其所支付的对价却是直接达于被合并公司的股东或是将相应的股份直接记载于被合并公司股东名下,而非被合并公司本身。这一突破了合同相对性理论的行为的理论基础和实践依据是什么呢?本文拟就这一问题进行以下分析和研究。
  二、合并对价直接给付于被合并公司股东的实践基础
  1.对股东的直接给付符合公司吸收合并的基本法律特征
  所谓公司吸收合并是指两个或两个以上的公司依法订立吸收合并合同,由合并公司概括吸收被合并公司的全部财产和债权债务,而被合并公司消灭的法律行为。吸收合并具有很多重要特征,其中最重要的一点在于被合并公司法律人格的消灭并不需要经过清算程序。这也是公司合并的基本理论和必然程序。所谓清算,系指清理已经解散的法人尚未了结的事务,使法人归于消灭的程序。除因合并而发生的解散之外,公司的解散都导致清算的开始。在清算期间,公司的人格并未消灭,只是权利能力被限定在清算范围之内。因此,有些国家的法律甚至将处于清算阶段的公司称为“清算法人”。{2}
  那么在实践中,如果合并公司将合并的对价支付给被合并公司,则该对价不可避免地成为被合并公司取得的财产或是权利。在这种情况下,被合并公司不能当然地解散,在其进行注销登记之前,根据公司法的相关规定和理论,则必须要组织清算组,对公司所有的财产和债权债务进行清算。只有在清算完毕之后,被合并公司才得以进行注销登记,而被合并公司的股东才能按照法律规定的顺序和股份比例获得公司的剩余资产。只有合并公司将吸收合并合同中所约定的合并对价直接给付于被合并公司的股东,那么在这种情形下,由于被合并公司的全部财产和债权债务已经概括转移给了合并公司,则被合并公司得以不引发公司清算程序而注销其法律人格。
  而公司采取吸收合并的方式扩大生产规模、拓展经营领域和增强自身的竞争实力,除了期望于吸收合并的法律规定所带来的诸多有利因素之外,重要的一点就是在于,被合并公司法律人格的消灭并不需要经过清算程序。
  综上所述,我们可以看出,合并公司将合并对价直接交付给被合并公司股东而不是被合并公司本身,这是由公司吸收合并的基本的法理和法律特征所决定的。
  2.对股东的直接给付符合合并双方公司的合意并不违反法律的强制性规定
  公司合并无论采取哪种方式,其目标都是为了获得更大的经济利益,这是由公司的营利法人的基本性质所决定的。股东可以通过股东会决议的形式决定吸收合并合同的生效,那么在此过程中完全可能出于自身利益考虑决定由合并公司直接向被合并公司股东支付合并对价。如果合并公司向被合并公司股东的直接给付是合同签订的双方公司的真实的意思表示,不存在欺诈、胁迫等意思表示不真实的情形,同时也不违反国家法律的强制性规定和社会公共利益,那么在合并过程中被合并公司股东所采取的追逐盈利的行为,就应当认定其合法有效。在这种情形下,就应当尊重当事人的意思表示,尊重合同合意的自由和自治。同时也保护吸收合并合同的持续有效的履行,保护受公司合并行为影响的社会经济秩序的稳定。
  而我国关于公司合并的诸多法律法规中,并没有就公司合并中合并对价的给付作出明确的规定。那么根据前述关于被合并公司不经清算而结束的吸收合并法律特征的要求,则应当推定我国法律允许合并公司将吸收合并合同中所规定的合并对价直接给付于被合并公司的股东,更应该尊重双方公司在吸收合并合同中关于此项内容的真实的意思表示。
  3.对股东的直接给付有利于降低公司吸收合并成本
  对于公司合并而言,不采用清算程序,无论从时间成本上,还是从成本上,对合并各方都具有相应的利益。
  从时间上讲,由于吸收合并合同履行完毕是以被合并公司向公司登记管理机关进行注销登记为标志。如果合并公司将合并的对价交付与被合并公司,则被合并公司不能直接进行注销登记,而需要通过公司清算程序解散。组成清算组,进行清算,处分公司财产,作出清算报告并获得通过,再进行注销登记等法定程序的履行,势必使公司吸收合并时间大大延长,而合并公司与被合并公司均要承担由此而带来的额外增加的时间成本。
  在实体上,由于清算组进行清算活动所产生的实际费用支出,对于被合并公司及其股东而言,明显地增加了其相应的负担。而被合并公司则有可能在订立吸收合并合同时将这一成本转嫁给合并公司,从而增加合并公司的合并成本支出。同时随着时间的延长,吸收合并合同长时间不能终止,将给合并公司与被合并公司带来各种新增的负担。
  这样一来,在时间上和实体上,公司合并的成本势必增加,则不利于公司合并的进行,从而影响市场中经济活动的活跃和公司的成长。
  4.对股东的直接给付有利于公司及其股东进行合理避税,从而进一步促进公司吸收合并。如果合并公司将合并的对价交付于被合并公司而非被合并公司的股东,那么被合并公司在获得这一对价的同时,必须按照相关法律法规的规定进行纳税,否则将承担相应的逃、偷税的责任。而被合并公司经过清算程序后,将剩余的资产分配给股东时,股东为获得相应的资产必须再一次履行纳税义务。那么对于被合并公司的股东而言,其获得相同的利益将存在双重纳税的义务。无论从哪个方面来讲,都是不合理的。根据前项论述,被合并公司的股东如果转嫁这一不合理的负担,又将从根本上增加公司合并的成本,降低公司进行经济活动的自由度。
  5.对股东的直接给付有利于在吸收合并合同履行完毕后对股东的保护
  吸收合并合同履行完毕的标志是被合并公司进行注销登记。在注销登记以后,被合并公司即不复存在。如果合并的对价是给付于被合并公司,而由被合并公司经清算程序后再分配给公司股东,则由于吸收合并合同的主体和根据合同获得利益的人都已经消灭,那么如果被合并公司股东发现在吸收合并合同的履行过程中合并公司出现违约、无效等行为时,其利益将无法由法律而得到保护。这是因为,被合并公司的股东在此情形下即不是吸收合并合同的主体,而其所获得的利益严格上讲则是被合并公司清算结束后所分配的剩佘资产而不是合同利益,所以,既不能提起合同之诉也不能提起侵权之诉,其合法的权利不能得到法律的保护,而合并公司的非法行为亦随着被合并公司的消灭而不能受到法律的制裁。
  三、合并对价直接给付于被合并公司股东的理论基础
  根据上文的论述,合并公司将合并对价直接给付于被合并公司的股东具有相应的现实基础,但是,由于被合并公司股东并非是吸收合并合同的主体,这一行为从理论上讲则是对合同相对性原则的违反和突破,因此必须寻找新的理论基础进行解释和支持。
  1.突破合同相对性原则的理论基础:第三人利益合同
  合同是当事人之间设立、变更或终止民事权利义务的协议。作为一种民事法律关系,合同关系不同于其他民事法律关系的重要特点,在于合同关系的相对性。所谓合同相对性,在大陆法系中通常被称为债的相对性,它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间,非依照法律或合同规定,第三人不能主张合同上的权利。而所谓第三人利益合同就是指,第三人可依该合同而取得对债务人的直接请求权的合同,即直接发生第三人享有独立债权效力的合同。
  第三人利益合同最初在罗马法中并没有得到承认,但随着近代商业交往的扩大,公众利益的发展,合同的社会性日益加重,它的履行必然牵涉到合同以外的其他当事人。如运输合同中,托运人和承运人签订合同,交货于作为第三方的收货人等等。也正是为了便利这类商业实践,越来越多的第三人被纳入合同条款,各国立法相继承认了涉他合同,但这一发展的过程是曲折的,各国的历程也不尽相同。
  (1)第三人利益合同的理论基础。
  否定第三人利益合同的直接依据便是合同相对性原则。合同相对性原则曾经是一个绝对性的原则,但随社会的发展而有所突破,具体体现在债权保全制度、第三人利益合同的承认、债权的物权化、第三人侵害债权制度等方面。承认第三人利益合同的主要学说有:①承诺说。该学说认为第三人利益合同虽因债权人与债务人的订立而成立,但第三人取得权利尚以有承诺为必要,故当事人之间的合同不过是对第三人的要约而已。②代理说。该学说认为第三人利益合同乃是债权人代理第三人与债务人订立的合同,而且还多主张是一种无权代理,一经第三人追认,则当然取得权利。③继受说。该学说认为第三人取得的权利是从债权人那里继受而来的,即债权人依第三人利益合同取得权利后,便拟制地让与第三人。④直接取得说。该学说又分为契约说、单独行为说和共同行为说。契约说认为第三人基于第三人利益合同,直接取得独立的权利,不以承诺、继受为必要。单独行为说认为第三人利益合同在当事人之间固为合同:但对第三人则为单独行为,第三人基于单独行为直接取得权利。共同行为说采用与单独行为说相同的一方行为的见解,但认为第三人的权利来自合同当事人双方的共同行为。{3}
  上述学说中,承诺说与当事人的意思是矛盾的,当事人的意思在于通过合同的约定使第三人直接取得权利,而非因其承诺而取得权利,况且在此种学说下,第三人也成为了合同的当事人,则第三人利益合同就不再具有特殊性了。在代理说中,代理人应当以本人的名义与相对人订立合同,而非如第三人利益合同那样,合同关系发生在当事人之间,而第三人只是依据该关系取得给付请求权。继受说也与当事人的意思不合,当事人订立该合同并无让与债权的意思,在该学说中,第三人的权利与债权的权利应是相同的,但是事实上第三人的权利在于请求债务人的给付,而债权人的权利在于请求债务人向第三人给付。直接取得说中的单独行为说与共同行为说也有不妥之处,其将一个行为强行分为两个,使第三人利益合同在当事人之间为合同,对第三人则为单独行为或是共同行为,第三人权利基于行为而产生,则债务人不能以由合同所产生的一切抗辩对抗第三人。
  不难看出,以上学说均是在合同相对性原则的基础上试图为第三人利益合同和第三人的直接请求权提供理论上的依据。但是对第三人利益合同的承认,实质上便是对合同相对性原则的突破,那么建立在该原则基础上的解释和支持从本质上讲是不可能的。直接取得说中的契约说与此不同,它认为第三人的权利是契约效力的直接体现,这样合同的效力突破了当事人的范围,扩大到了合同当事人以外的第三人,具有积极的意义。
  (2)承认第三人利益合同的正当性
  如上所述,契约说点明了第三人利益合同为合同相对性原则的突破的本质含义,但就第三人利益合同而言,其正当性仍需作出说明,而且这才是问题的关键所在。
  有的学者主张,承认第三人利益合同应基于以下三条理由:{4}一是对当事人意思的尊重。法律赋予当事人的意思以法律效力,这正是私法自治的要义所在。否定第三人利益合同,便挫败了当事人利益第三人的目的,而且此种挫败是没有任何正当理由的。承认第三人利益合同,并不与合同相对性原则所维护的价值相冲突,合同相对

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