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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
探究事实、追寻平等
【副标题】 井上茂教授的法哲学思想【作者】 顾肃小田桐忍*冯川译**
【分类】 法哲学【期刊年份】 2002年
【期号】 18(秋季卷)【总期号】 总第18卷
【页码】 173
【摘要】 井上茂教授是日本资深的法哲学家,多年任职于早稻田大学(不幸于2002年5月病逝)。他以自己独特的法哲学思想奠定了该校以“原创性”概念为核心,以返回原点、探究事实为基本诉求的法哲学流派,并且试图在当代西方法哲学研究的基础上探讨具有某些日本社会和文化特色的法哲学。本文即对其法哲学思想作基本的总结。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172798    
  一、法哲学探究的出发点
  井上茂的法哲学研究起始于他在日本东京大学法学部大学院(研究生阶段)的学习,那时他刚刚服完兵役,师从尾高朝雄。1950年,井上茂在《法哲学杂志》上发表了他的第一篇论文《燃烧的薪木》,并且在日本法哲学会上作了名为“作为信托的政治权力”的报告。他的论文对以后的日本法人类学和法民族学的发展产生了重要的影响。因为在该论文发表后5年,青山道夫博士才出版《民族法学序说》,这是日本第一部真正从民族学角度研究法律的专门导论性论著。
  《燃烧的薪木》中所表述的思想,已经包含了井上茂晚期法哲学思想的诸多萌芽,并表现出强烈的问题意识。他在此论文中写道:
  “我们必须以合乎理性和逻辑的方式跟上时代的步伐。然而,在我们的生活中存在许多非理性的东西。甚至在现时代,我们知道这些非理性的东西在我们的政治生活中占有重要的地位。因此,可以公平地说,我们在过去比现在具有更多的非理性因素。政治现象显然反映了人的本质,政治的非理性是人的非理性的一面镜子,它些东西是自然的结局。所以,我们应当看到人类社会现象中经济上的理性因素和巫术和宗教信仰上的非理性因素。我们不应当把非理性的存在看作是过去的遗迹,还必须从非理性的东西和事实中看到人类和政治社会的本性。这才是理性的态度。然而,我们并不总是赞成非理性的东西和事实。{1}
  这段文字表明,井上茂认为政治制度比政治理论、传统习惯比神秘世界更具有科学真理性。所以,应该更多依靠对客观社会现象的解剖,来分析早期政治社会的背景、社会基础和社会环境,而不应该仅仅凭借个人的观感。针对早期政治社会在形成和发展中的一些问题,井上茂分析了“燃烧的薪木”所象征的非理性因素的实际作用。正如他所言:“通过对历史事实和初民社会真实情况的研究,我们能够在思想上重现初民社会的面貌”。{2}
  作为历史遗迹的“燃烧的薪木”通常意指人类社会的非理性。不过,井上茂斗胆对此作了深入研究。看来,作为他早期法哲学起点的关注有关政治社会的大量“象征”、“现象”和“事实”的态度一直保持到今天。从起点至今,他都认为“经验”和“事实”是重要的哲学因素。这些是他法哲学思想的精髓。从学术追求的最初阶段开始,井上茂从来就不是一个描绘理想世界的玄想的诗人。
  正如井上茂所尖锐地指出的:当我们试图思考强调经验与事实的法理论时,我们必须对该理论的“阶段”有清醒的认识。{3}相应地,法理论主要由两方面组成:具体和抽象。对此,可以作如下简单表述:
  1.在早期阶段,法理论与经验事实紧密联系。这是个具体的、法社会学性质的阶段。我们必须具体地、直接借助于动态的社会和历史的方法来研究这一课题,也就是实在法或活生生的事实。
  2.在最终阶段,对法理论作方法论上的纯化,因而是抽象的、法哲学性质的研究。它探究实在法的性质和基本的东西。
  3.必须指出,早期阶段并非与最终阶段截然对立,相反,两者之间是互通的。最终阶段的假设由早期阶段的事实来证明。“诸法理论”在结构和功能上“在不同阶段之间具有相关性”。{4}
  井上茂重视关于法现象的经验和事实,并倡导法理论的阶段说。他也高度重视关于“经验和现实世界”的“法社会学”的科学意义。“法社会学是一种彻底描述性的认知。”{5}他认为,一个法社会学家必须观察“立法、司法过程,适用法律和守法的公共人物或普通人”,并对其进行准确的描述。显然,法社会学的目标就是“分析并详细说明真实的法律世界”。在这种思想的基础上产生了井上茂的“原初规则”概念,对此本文将在稍后谈到。它使人回想起“新分析法学”的代表人物哈特将其名著《法律的概念》(I960)认定为“一篇描述性的社会学论文”。不过,很少有人注意到井上茂的法学思想有助于对社会福利法的性质的理解。社会生活中的事实是复杂而千变万化的,“人民”这个概念本身就包含有丰富多样的内容。我们知道世界上生活着男人和女人、老人和孩子、强者和弱者、富人和穷人。法律应该公正地对待每一个人。井上茂认为,这才是法的精神。社会福利法就是为了保障女人、老人、孩子、弱者和穷人的利益。
  二、在日本实现真正平等的可能性
  井上茂特别重视经验和事实,因而致力于分析日本当代的法律体系。这正与野田良之博士所谓“日本法哲学的问题”相呼应,后者认为日本法哲学家应当写出日本的法哲学。{6}井上茂欲重建日本的法哲学,使之超越被称为“进口法哲学”的传统法哲学。他在1973年发表的专著《法律秩序的结构》就是以此为目的的。在书中,井上茂批判了从“民主政治体制的伦理”出发构建的“日本法律秩序的动力学”。他的批评对于从现存法律制度的框架分析社会福利法有重要的作用。本文拟从一般性和特殊性这两方面对该著作进行分析。
  从普遍性观点所作的探究。井上茂认为,“秩序”是一种“有某种意义的形式或类型”。“人的行为”产生了现有的舞序。这种秩序不是政治、经济或法律的秩序,而是“由人们日常生活中的社会行为和社会关系所形成的社会秩序”。“实在法律秩序”就是构成、安排、保持并实现社会秩序的“公共”社会秩序。{7}“实在法律秩序的世界”由许多部分组成。比如法律规则,法律原则,法律规定、法律标准和法的先例等。井上茂认为,必须注意到这些都由许多词和句子所组成,它们所构成的实在法分为两部分:“法律规则、法律原则和法律规定由两部分组成,即核心部分和外围部分。前者保证法律具有普遍的确定性,后者使法律具有具体的有效性。”{8}
  很多人批评法律不能适应社会变化。井上茂则认为这种看法是一种误解,因为它仅仅看到了法的“核心部分”。实在法的秩序其实是通过所谓的“外围部分”灵活地处理变动中的社会现实,也就是说,当福利国家得以确立时,福利法根据人们的需要进行规范和调整。实在法从来就不是一个一成不变的封闭系统。
  “在立法的社会环境条件和法律实施的社会环境条件之间,存在精神和物质上的许多重大差别。所以,必须从行政或审判的角度来认识法律如何应对不断翻新的急迫的社会需要。当我们重视法律秩序的实现,即重视反映社会需要的纵向过程的功能和横向过程中的条件时,这就显得真实有据了。”{9}
  可以将“开放”的实在法律秩序归因于作为一种过程的立法之因时而变。“社会秩序和法律规则中的因素和组成部分会随着时代的变化而变化,这个变化的过程也是法律实现的过程,它通过对时代和社会发展的适应重塑法律制度。”{10}我们可以看出,实在法律秩序在普遍意义上是开放而非封闭的,而且每个法律体系都可产生新的法律规范。
  通过以上对普遍意义上的法律秩序的界说,可以开始对日本现存的法律秩序进行分析了。
  日本社会的法律秩序。在分析普遍意义上的法律秩序的基础上,井上茂从“民主的伦理制度”考察并批判地反思“日本法律秩序的现实”,从中可以发现他独特的法哲学方法论:
  “我们如何将哈特教授的法律和道德原则发展成包含政治现象的法律现象,这是一项重要的任务。政治因素不被排除在法学研究之外,我们必须用法律思维和法哲学的方法论来全面探究政治问题,将之纳入法学研究的范畴。”{11}
  正如前文所述,法律秩序是构成、保持并实现经济、道德及其他秩序的“公共”社会秩序。而且正如井上茂所指出的,“法律秩序的实现这一横向过程规定了用以确立社会秩序的诸具体决定的纵向过程。”{12}我们可以看出,在井上茂的论述中,社会秩序与法律秩序之间存在着一种“原则性的关系”。我们使用井上茂的法律“原创性”概念可解决哈特所提出的“现代分析法理学”的问题。
  需要指出的是,这种原则性的关系不是静止不变,而是可以在横向和纵向的现象中发现的“动态的系统”。因此,必须在这种动态的过程中分析法律秩序和社会福利法。如果把时间因素引入法律过程,我们就能理解这个过程其实就是“当代法律秩序的传统因素”与“未来的法律秩序”之间存在的历史性的差别。这就注定了每一个法学家只能从他自己的历史观来思考其法律秩序观。
  “人的尊严或基本人权与民主政治体制的法律价值观密切相关。这些实际条件乃是个人对以平等秩序为基础的人际关系的态度。”{13}
  井上茂认为,现存法律秩序包含两种现实:
  1.现有法律秩序中的传统因素,这意味着“在人类的道德权利与基于平等道德秩序而产生的责任之间存在结构性的联系。”{14}
  2.未来的法律秩序,这意味着“这种制度中的伦理是在制度的秩序下形成和实现的。平等道德秩序最终发展成为制度中的法律秩序,在这种秩序下人们极为重视个人尊严和基本人权。”{15}
  由此,井上茂得出了在“现有法律秩序”和“作为社会秩序的民主制度的伦理”之间存在原则性联系的结论,并分析和批判了日本传统的法律秩序结构。
  “社会秩序被采纳与构建,通过政治过程(主要指立法过程)而成为‘公共’社会秩序。这就是日本法律秩序形成的过程。这种法律秩序被理解为具有公共性的形式,通过社会体系的规则安排的社会秩序。这种法律秩序也被理解为用语言文字表达的法律制度。法律在社会中的实际功能是通过法律制度的实施(即行政和司法)而实现的。社会成员遵守法律和司法决定的行为也是法律制度得以实现的条件。简言之,法律制度的实现被理解为实施法律秩序的过程。法律秩序形成的过程也就是迈向法律制度的‘横向’过程,而它的实现过程就是从法律制度出发的‘纵向’过程。”{16}
  井上茂的法哲学研究中最重要问题就是“现有法律秩序”是否就是“未来的法律秩序”,即“真正意义上的民主法律秩序”。他的答案是否定的。因为“社会秩序中的传统因素”,比如日本明治宪法下的旧秩序和习惯,一直影响着现代日本人民的思想和行为。因此我们在法律上是平等的,尽管在现实中存在许多种歧视形式。
  在现在法律秩序和传统体制中,存在许多伦理因素。这个体制的核心就是“身份”体制。根据这种“特别”人际关系的思维,传统伦理将日本天皇置于法律与道德之间,并产生了使道德具有法律地位的特别的思维。在明治宪法的影响下,那个时代的人们无法通过自己的日常生活经验、自己对社会现实的感受和理解、自己的生活哲学和世界观,去评价和批判当时的天皇制。于是,井上茂论述道,在明治时代的社会运行过程中,“法律并非安排、保持和发展人或社会秩序的方法,而是维护天皇统治秩序的手段。”{17}可见,社会福利和平等是不可能在那个时代得到实现的。
  三、作为法律制度基础的社会承认
  井上茂认为,实在法律秩序是开放的。但是,它是否能一直保持开放状态呢?他在解释这个问题时提出了自己的概念——“原初规则”,以此系统地解释实在法的世界。井上茂在他以后的诸著作中全面地表述了这个概念:《现代法:思想和方法》(1970);《法律秩序的结构》(1973);《法哲学》(1981)。他以此赋予实在法以“伦理”和“逻辑”。
  在《法律秩序的结构》一书中,井上茂赋予原初规则以规定法秩序的产生和实现的终极功能。而且,它还有

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