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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
论民法上第三人的保护
【作者】 于飞*【分类】 民法总则
【期刊年份】 2003年【期号】 20(秋季卷)
【总期号】 总第20卷【页码】 78
【摘要】 本文以法律世界与生活世界的分离力理论起点,构筑了民法上第三人保护问题的整体解释、分析的理论框架。法律世界与生活世界有两种分离,由此形成了两种第三人,它们各有其保护或调整的原因及保护方法。第一种分离是法律把生活关系的王要方面抽象为法律关系,将次要方面予以舍弃造成的,由此形成了因法律关系扩张产生的第三人,法律对这种第三人进行调整的原因是出于对公平的不懈追求,对这类第三人的调整方法是确认相对权效力的扩张与债的关系效力的扩张。第二种分离是法律在真实权利之上建构出权利外观,权利外观与真实权利状态不符产生的,由此形成了因权利外观产生的第三人,对这种第三人进行保护主要是出于交易安全的需要,保护方法是确立外观理论。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172843    
  一、问题的提出及限定
  (一)问题的提出
  民法中第三人问题,林林总总,数目繁多。而且呈现出不断发展,日趋庞杂的趋势。该问题在民法各主要部分中均有体现:如总则上虚伪表示中的第三人,物权法上二重买卖中的第三人,合同法上附保护第三人作用的契约中的第三人,侵权法上第三人侵害债权中的第三人等等。各个具体第三人制度的成因、要件、效力等制度构成问题,在国内都已有相当讨论{1}但从整体性角度构筑民法领域内第三人理论的研究,尚未展开。{2}
  本文拟提出以下问题并进行探讨:民法上第三人保护制度究竟是散落在各个部分当中的各自独立的具体制度,还是有其内在相关性、有共同理论基础的一个制度?如果答案是后者的话,那么至少有三个问题需要进一步探讨:民法上第三人是怎样产生的,即产生原因问题;为什么要对第三人进行保护,即保护原因问题;怎样对第三人进行保护,即保护规则问题。一言以蔽之,本文的理论企图在于,在诸多分散具体的第三人保护制度之上,建立一个对现在和将来各种第三人保护制度进行解释和分析的整体理论框架。(二)讨论对象的限定
  1.第三人概念的限定
  根据布莱克法律词典,第三人是指“虽非一项协议、交易或行为的当事人,但却在其中享有权利的人”。{3}在日本法中,第三人,“一般来说,是指当事人及其包括承继人(例如继承人)以外的人。”{4}在国内,就笔者所掌握的资料来看,尚无民法上第三人的一般性定义。为求给本文建立一个讨论的起点,本文参酌上述学理解释,做出以下界定:民法上第三人是指,特定民事法律关系当事人之外而与该法律关系有利害关系的其他民事主体。
  2.第三人范围的限定
  第三人并非民法所特有的概念,其它部门法中也有此概念,如诉讼法中的第三人制度、公司法中董事与公司对第三人的连带责任、保险法中以第三人为受益人而订立的合同等。为讨论的方便,本文将不涉及商法和诉讼法上的第三人制度。须指出的是,本文虽不以商法、诉讼法上的第三人为讨论对象,但由于产生机理相同或辑近似,本文的分析亦可能对其它部门法中的第三人有一定的解释力。
  3.第三人具体类型的限定
  民法上第三人制度的数目和具体种类目前尚无通说定论。为避免无关本文宏旨的争论,本文将以以下典型民法上第三人制度为讨论对象:(1)涉他合同中的第三人;(2)债的保全中的第三人;(3)债权侵害制度中的第三人;(4)附保护第三人的契约中的第三人;(5)二重买卖中的第三人;(6)无权处分中的第三人;(7)无权代理中的第三人;(8)虚伪表示中的第三人;(9)债权转让中的第三人。
  本文认为,基于产生原因、保护原因和保护方法上的重大差异,以上九种第三人可以分为两类。一类是因法律关系扩张产生的第三人,包括九种第三人中的前四种;另一类是因权利外观产生的第三人,包括九种第三人中的后五种。
  二、因法律关系扩张产生的第三人
  此类第三人包括九种第三人的前四种,即涉他合同中的第三人、债的保全中的第三人、债权侵害制度中的第三人、附保护第三人作用的契约中的第三人。
  (一)此类第三人的产生原因
  1.法律世界与生活世界的分离
  法律是人们调整社会生活的工具。在社会生活之中,人们有各种社会生活行为、社会生活关系、社会生活事实,这些构成了一个生活世界。{5}而社会生活经法律调整之后,便产生了各种法律行为、法律关系、法律事实,这些构成了一个法律世界。法律世界是社会生活内容和法的形式的统一。
  观察人们把生活世界中的生活关系抽象为法律世界中的法律关系这一过程,我们会发现“人与人之间的关系,至为错综复杂,法律所规定的,不过是其中最小的一部分。还有大部分,则皆受道德、宗教等支配而且生活关系之为法律所规定者,其程度亦有深浅,大抵视生活关系的种类之不同,而互有差异。”{6}上述引文表明有两种情况,一种情况是有些生活关系不受法律调整,另一种情况是有些生活关系虽受法律调整,但在调整程度上有深有浅。在第一种情况下,一种原本未受法律调整的生活关系,如果随着立法政策的变迁进入法律调整范围,其结果往往是形成一种新的法律关系,典型如缔约过失制度,这里并不产生第三人问题。
  而在第二种情况下,某种生活关系已为法律所调整,但调整程度较浅,即法律把生活关系的主要部分抽象为法律关系,把次要部分予以舍弃,由此产生了生活世界与法律世界的分离。一旦时过境迁,需要法律深入调整的时候,便会产生第三人问题。具体容后详述。
  2.此类第三人产生的内因——法律关系的利益相关人
  仅就一个法律关系而言,它都有其当事人及法律确定给当事人的明确的权利义务。但我们若把法律关系还原为生活现实,就会发现作为法律调整对象的生活中的生活关系,并非如抽象后的法律关系那样确定、简洁、静态、封闭。恰恰相反,生活关系是个普遍联系的动态的系统,它的参加者除了有法律名分的当事人之外,还有形形色色的无法律上名分的利益相关人。这些利益相关人的利益、要求、影响可能没有被某一时期的法律纳入其调整范围,但绝非在事实上永无考虑的价值。相反,社会经济越发达、权利意识与人文精神越弘扬,就越要求对生活关系做更妥贴细密的调整,法律的发展,往往就体现在对当事人之外的这些利益相关人的越来越细心的关照上。
  以上问题实际上反映了法律关系理论永远的缺陷。理解无限复杂、无限发展的生活世界中的关系并对其进行法律调整如何可能?法律只能把生活关系中的主干部分(当然,这个主干部分也是因时因地而变化的)抽象出来,形成所谓“法律关系”。“将生活关系限制在现实的某些部分是必要的。否则,法律发现将依赖于对法与非法的一种非理性的整体印象,因而会完全丧失其可信赖性。因此,要实现一种唯理性的法律发现(rationale Rechtsfindung),就必须撷取有限数量的,实际上甚至是较小数量的重要的情况。如果有待认定的情况的范围不够小,那么法律发现的过程就会永无休止。”{7}因法律关系永远只能是生活关系的一个粗糙的摹本,而暂时被法律认为是主干部分之外的关系及其参加者,就被作为制度成本牺牲了。这样,法律就对一种生活关系形成了一种“较浅”的调整。时过境迁,当社会条件和公平观念发展变化后,产生了对该生活关系进行较深入的调整的需要,即要求把其较深层面的关系、相关人的利益与要求纳入法律调整范围,对原有制度进行修正便成为客观需要。以附保护第三人作用的契约为例,契约制度设立之初,其本意在于在债权人和债务人之间建立一种特定法律关系,仅债权人得依有效契约向债务人追究债务不履行责任。但是,对于与债权人有特殊关系的第三人,如债权人的亲属、雇佣人等,他们同样可能因债务人的债务违反、尤其是加害给付行为而直接遭受损害,故他们是契约关系的利益相关人,他们的利益和要求同样需要在法律上得到保护和反映。然而,在发生加害给付时,仅依侵权行为法对第三人进行救济却有诸多不足,如第三人需证明侵权人的过失、侵权人可通过证明对受雇人的选任监督已尽相当注意而免责。法律设立契约制度之初,只是实现了对特定当事人的合意关系进行一个浅层次的调整,其他与该法律关系有事实上联系的利益相关人的利益与要求,并未在法律关系中得到体现。当社会经济与法律观念得到相当发展后,对此类第三人的保护不足充分暴露出来,法律便需要对契约关系进行更深一步的调整。给予第三人直接依据契约请求救济的权利可弥补上述缺陷,于是,附保护第三人作用的契约便应运而生了。
  3.此类第三人产生的外因——概念法学的特点
  概念法学的特点在于以负载价值和规范目的的概念构成体系,并以此概念体系来实践法的公平正义的目的,维持法的确定性。{8}法律概念与法律体系形成后,立法者便以此概念体系为核心构成诸多具体的、效力层次不同的法律规范,法官、律师及民众亦籍此进行法律思维,这种“路径依赖”一旦形成,就使法律概念体系有了巨大的惯性,进行彻底改造代价极大。然而,随着时间的推移,这一概念体系逐渐地、也是必然地暴露出其局限性。但考虑到上述成本因素,若情势尚未发展到必须将整个体系一举推翻,在现有体系基础上进行修修补补就成为必然。
  以第三人侵害债权为例,在债法概念体系中债的当事人只有债权人与债务人,债的关系也只约束这两者。债法尤其是合同法在此债的相对性的基础上建立了合同订立、合同履行、违约责任等大量规范,法官、律师及民众亦在此基础上进行法律操作和思维。然而,随着当事人以外的其他主体侵害侵权的实例不断发生,其他主体作为一种债的关系的利益相关人已现实影响着债权的实现,那么就客观要求将这种影响在法律上得到调整和反映。如何明确当事人以外其他主体的法律地位?面对着庞大、系统、人们已对其形成路径依赖的债法体系,立法者尚不可能将其全盘推翻而赋予所有其他主体以债的当事人的地位。那么,剩下的路似乎只有一条,即在维持原有债法体系、债的当事人结构不变的基础上,赋予其他主体以第三人的地位,进而对其配置一定的权利义务,保障债权的实现。
  综上所述,为了对无限复杂的生活关系实现法律调整,在某个特定历史时期,法律只能抽象出某一生活关系的主要方面上升为法律关系,明确其主体、客体及权利义务关系。当事人之外的其他利益相关人及以后可能出现的利益相关人的利益、影响和要求暂时未进入法律的视野。当需要对这些利益相关人进行法律上调整的时候,由于概念法学的惯性,他们已很难获得法律关系当事人的地位,只能用形形色色的第三人制度来补救。于是,这一大类第三人——因法律关系扩张产生的第三人形成了。
  可以想见,随着社会经济、法律观念的不断发展,客观要求法律在成本允许的范围内对生活关系进行越来越妥贴细密的调整,越来越多的与法律关系有事实上联系的利益相关人的利益、影响和要求会在法律上得到反映,这一类第三人也就必然会越来越多。{9}
  (二)对此类第三人进行调整的原因
  此类第三人之所以不断被纳入法律调整轨道,源于法律对公平的不解追求。某种生活关系的主要方面被抽象为法律关系,即是法律技术性的体现,又是法律局限性之所在。梅仲协先生指出:“某种生活关系,就其性质上言,固亦适于为法律关系而存在,但就整个社会看起来,究属极为罕见之事,故在平均的状态,与统计的数字上作量的观察,殊不能认其为法律关系,立法者无须更就此特为规定,而一任道德与习惯,予以解决可也。”{10}与上述同理,在特定历史时期,某种法律关系的利益相关人可能因其与该法律关系发生联系的几率极小,而在生活关系上升为法律关系的过程中被作为次要部分抽象掉了,这种省略也不会产生大的问题。因此,在法律关系、法律制度建立之初,这种相对粗线条、浅层次的调整往往也能达致当时大致的公平。
  然而,随着社会经济的发展、尤其是交易的不断发达,利益相关人与法律关系发生联系的机会大大增加。此时,若再漠视利益相关人的存在,不审时度势地对其进行保护或限制,便会危及利益相关人与法律关系当事人的根本利益,如与债权人有特殊关系的第三人受到债务人加害给付侵害却无法得到充分救济,债权人受到第三人故意侵害导致债权无法实现等。暂时的公平被打破,法律若不及时做出反应,把第三人纳入其调整范围,便会失去其公平性。
  在民法史上,附保护第三人作用的契约、第三人侵害债权制度、代位权在罗马法上都不曾作为一项制度被明确肯认,罗马法甚至否认涉他契约的效力,撤销权也只是以诉权形式存在。以上制度都是在社会经济、尤其是交易有了相当的发展,必须在法律关系中明确以上第三人的地位时,才于近代民法中得到确立的。
  总之,随着社会发展与观念更新,原本无足轻重的利益相关人对法律关系的意义不断凸显,法律制度创设之初所达到的公平不断失去。正是出于对失去的公平的不懈追求,才导致法律不断地把形形色色的利益相关人纳入其调整范围。作为对失衡的既有法律体系的补充,形成了各种具体的第三人制度。
  (三)调整方法——相对权效力的扩张与债的效力的扩张
  民法上权利依其效力所及的范围为标准,可分为绝对权及相对权。绝对权指对于一般人请求不作为的权利,典型如物权;相对权指对于特定人请求其为一定行为的权利,典型如债权。在法律关系的分类中,亦根据其权利内容的不同而划分为绝对权法律关系与相对权法律关系。
  然而,近代以来一些学者对绝对权与相对权的划分提出了质疑。史尚宽先生认为,“绝对相对之分类,非两分权之法。”如有两不属者,如撤销权;物权中的限制物权有相对权色彩;亲属权兼有两种性质;债权亦可排除第三人的侵害。故此分类“未见彻底”。{11}川岛武宜先生指出:“债权与物权的区分,或曰相对权与绝对权的区分,是近代法特有的历史现象。……把这一历史现象绝对化,认为凡权利必居上述两种权利之一的思考方法是错误的。”{12}王伯琦先生指出:“此种区分,殊未见其是。盖以任何权利既受法律之保护,当不容他人侵犯,物权为然,债权又何独不然?……吾人之自由,不能不有一限制,此种限制,在法律上之拘束,即为不侵害他人权利之义务。他人之物权固不可侵犯,其他任何权利,亦莫不皆然。故从此种意义作绝对权与相对权之分,未见其当也。”{13}
  诚如以上学者所言,绝对权与相对权这一传统权利划分已出现了诸多缺陷,已有许多例外无法在这一框架内得到解释。在笔者看来,这些问题是由绝对权与相对权这一理论划分的刚性造成的。得对抗一般人的为绝对权,得对抗特定人的为相对权,这一逻辑划分看起来清晰明了,可惜的是社会生活却并非依照逻辑生成,恰恰相反,逻辑分类是从社会生活中抽象得来的。“生活不因概念而存在,相反,概念因生活而存在。有权存在的,不是逻辑,而是生活、社会关系的需求以及对正义的感知;逻辑的可能或不可能都不是物质的。”{14}看似黑白两分、逻辑周延的划分,实际上却有着灰色的中间地带,只是灰色部分在法律关系的抽象过程中被当作次要部分或例外被舍弃了。然而,随着次要逐渐变得重要,例外越来越多,法律与生活的距离越来越远,原来

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