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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
中国侵权法二十年回顾与展望(下)
【作者】 冯建妹【分类】 中国法制史
【期刊年份】 2002年【期号】 17(春季卷)
【总期号】 总第17卷【页码】 65
【全文】法宝引证码CLI.A.1172768    
  三、中国侵权法司法实践二十年回顾
  美国是世界上侵权法最发达的国家,回顾美国侵权法的发达史,可以发现法官和学者的重要性。美国侵权法由两部分组成:在英国普通法基础上发展起来的判例法;美国法学会的侵权法重述。在中国,侵权法的发展与美国相似。中国侵权法立法虽然取得了令人瞩目的成就,但是很不完善。近20年来中国侵权法的发展主要是依靠侵权法理论的指导和各级法院法官的努力。中国的侵权法学者在探索着、呼吁着,法官们在实践着、努力着,两者共同努力将中国侵权法推入到了一个崭新的时期。
  中国法官和各级法院在中国侵权法现代化的发展进程中作出的巨大贡献,主要体现为两个方面,一是最高人民法院的各种司法解释,包括适用于全国的一般性司法解释以及针对具体问题和具体案件的批复或者复函等等。二是各级法院在司法实践中审理的一些经典判例,这些判例的共同点是解决了一个法律难题或者创设了一个新的法律规则。自从1985年《最高人民法院公报》创办以来,刊登了大量侵权法领域的经典判例,笔者在前面已经论述过,这些判例也是我国侵权法的重要组成部分,对同类案件的审理有指导作用。
  (一)司法解释评析
  1、一般性司法解释
  十年动乱结束后,最高人民法院即着手制定一些司法解释,用以处理侵权纠纷。二十年中,最高人民法院的司法解释对于指导各级法院审理侵权案件、推进中国侵权法的立法作出了极大贡献。由于最高人民法院的司法解释量大面广,笔者在此就其中与侵权法发展密切相关的一些重大司法解释进行评述。
  1984年8月30日最高人民法院通过了《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》,该意见第九部分共有10个条款专门规定损害赔偿问题。这些条款对侵权法的一些基本问题均作了较为具体的规定。{1}第72条和73条对混合过错、共同侵权行为的民事责任作了规定,第74、75条则分别规定两种特殊侵权行为(动物致人损害、有毒物品致人损害)应承担的民事责任。第76—81条对损害赔偿的赔偿范围和标准作出了较为具体的规定,赔偿范围包括医药治疗费、误工工资、适当的交通费和住宿费等。赔偿标准也较为明确。如第77条规定,对受害人误工工资的赔偿,原则上应按治疗医院出具的假条证明书计算误工日期,赔偿工资的标准,按受害人工资或实际收入的数额计算。第79条规定,对医药治疗费的赔偿,应以治疗医院的诊断证明和医药费的单据为凭。凡治疗与损害无关的疾病,或没有转院证明、未经医务部门的批准,另找医院治疗及擅自购买药品的,其费用原则上不予赔偿。这些规定与现行的《民法通则》已经非常接近。如第74条又规定,动物因饲养人或管理人管理不善,而致他人人身或财物损害的,应由饲养人或管理人承担赔偿责任。很显然,该条是《民法通则》第127条“饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任”的基础。这一司法解释是我国侵权法的雏形,为《民法通则》的最后出台奠定了坚实的基础,同时为当时的司法实践审理损害赔偿案件提供了依据。
  1986年公布的《民法通则》基本上是计划经济的产物,因此施行一年以后即暴露出一些不足,为此,最高人民法院于1988年4月下发了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》。该《意见》第四部分“民事权利”和第五部分“民事责任”对《民法通则》中所涉及的侵权法条款作了更加具体的规定,丰富和发展了我国的侵权法,同时也增加了《民法通则》的可操作性。
  随着我国法制建设的不断深入,人民权利意识的复苏,名誉权案件大量增加,各级各地法院都面临着很多《民法通则》和《意见》所没有涉及的新问题。以1992年为例,我国人民法院审理的名誉权、肖像权和姓名权案件为2611件。1993年全国人民法院受理的名誉权纠纷案件为3032件,审结的名誉权纠纷案件为2922件。1994年全国人民法院受理的名誉权纠纷案件为3543件。{2}为指导各级法院妥善处理名誉权纠纷案件,最高人民法院院审判委员会1993年6月15日通过了《关于审理名誉权案件若干问题的解答》,对在审理名誉权案件中如何适用法律的问题作了较为具体的解答。该解答共11条,其中值得注意的条款主要有:(1)第5条对死者名誉受到损害,哪些人可以作为原告提起民事诉讼作出了明确规定:死者名誉受到损害的,其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。(2)第6条则对当时大量的新闻侵权如何确定被告这一焦点问题加以明确:因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷,应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的,列作者为被告;只诉新闻出版单位的,列新闻出版单位为被告;对作者和新闻出版单位都提起诉讼的,将作者和新闻出版单位均列为被告,但作者与新闻出版单位为隶属关系,作品系作者履行职务所形成的,只列单位为被告。(3)第7条规定了对侵害名誉权责任的认定要件:是否构成侵害名誉权的责任,应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。同时又规定“对未经他人同意,擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私,致他人名誉受到损害的,按照侵害他人名誉权处理”,再次强调了对公民隐私的保护,弥补了《民法通则》的不足。(4)第7条对文学作品侵权的认定也作了具体规定:撰写、发表文学作品,不是以生活中特定的人为描写对象,仅是作品的情节与生活中某人的情况相似,不应认定为侵害他人名誉权。描写真人真事的文学作品,对特定人进行侮辱、诽谤或者披露隐私损害其名誉的;或者虽未写明真实姓名和住址,但事实是以特定人或者特定人的特定事实为描写对象,文中有侮辱、诽谤或者披露隐私的内容,致其名誉受到损害的,应认定为侵害他人名誉权。编辑出版单位在作品已被认定为侵害他人名誉权或者被告知明显属于侵害他人名誉权后,应刊登声明消除影响或者采取其他补救措施;拒不刊登声明,不采取其他补救措施,或者继续刊登、出版侵权作品的,应认定为侵权。
  针对1993年以后各地法院审理名誉权案件过程中遇到的新问题,最高人民法院于1998年7月14日又下发了《关于审理名誉权案件若干问题的解释》,共11条。该《解释》对1993年的《解答》所没有涉及的问题作了补充,同时也丰富了我国侵权法的理论。(1)对新闻侵权的认定作了更为明确的规定。第6条规定,新闻单位根据国家机关依职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为所作的报道,其报道客观准确的,不应当认定为侵害他人名誉权;其报道失实,或者前述文书和职权行为已公开纠正而拒绝更正报道,致使他人名誉受到损害的,应当认定为侵害他人名誉权。第7条对因提供新闻材料引起的名誉权纠纷,认定是否构成侵权,应区分以下两种情况:其一,主动提供新闻材料,致使他人名誉受到损害的,应当认定为侵害他人名誉权。其二,因被动接受采访而提供新闻材料,且未经提供者同意公开,新闻单位擅自发表,致使他人名誉受到损害的,对提供者一般不应当认定为侵害名誉权;虽系被动提供新闻材料,但发表时得到提供者同意或者默许,致使他人名誉受到损害的,应当认定为侵害名誉权。(2)对日渐增多的因医疗卫生单位公开患者患有淋病、梅毒、麻风病、爱滋病等病情引起的名誉权纠纷的侵权认定作出了规定。医疗卫生单位的工作人员擅自公开患者患有淋病、梅毒、麻风病、爱滋病等病情,致使患者名誉受到损害的,应当认定为侵害患者名誉权。医疗卫生单位向患者或其家属通报病情,不应当认定为侵害患者名誉权。(3)该《解释》对各种应该受理和不受理的案件也作了具体规定。
  针对日渐增多的网络著作权纠纷案件,在总结近年来司法实践经验和借鉴国外立法的基础上,2000年11月22日最高人民法院通过并颁布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该解释共10条,对网络著作权侵权纠纷案件的管辖、网络服务提供者的责任、侵权的认定、赔偿数额的确定等问题作出了明确规定。(1)对侵权行为地,第1条作出了特别规定,侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。这对传统侵权法的侵权行为地作出了新的解释。(2)丰富了著作权理论,完善了我国著作权法。第2条规定,受著作权法保护的作品,包括著作权法第3条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第3条列举的作品范围,但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果,人民法院应当予以保护。著作权法第10条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。将作品通过网络向公众传播,属于著作权法规定的使用作品的方式,著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品,并由此获得报酬的权利。(3)坚持侵权法的基本原则——过错原则,既要求行为人对自己的过错承担责任,又考虑到网络的健康发展。第5条规定,提供内容服务的网络服务提供者,明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为,或者经著作权人提出确有证据的警告,但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的,人民法院应当根据民法通则第130条的规定,追究其与该网络用户的共同侵权责任。
  最后,在研究最高人民法院一般性司法解释时,笔者还想提一下精神损害赔偿。《民法通则》第120条规定“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失”,该条款的意义是在中国第一次用立法正式确立了精神损害赔偿制度。但是该条款仅仅列举了可以请求精神损害赔偿的几种具体人格权,其适用范围过窄,不利于对受害人的保护。如,面部被严重毁容的受害人精神痛苦的程度绝对不会比名誉遭受损害的受害人的精神痛苦轻,但是因为第120条没有规定身体权和健康权的精神损害赔偿,所以在司法实践中很难得到精神损害赔偿。经过多年司法实践,2001年2月26日最高人民法院审判委员会第1161次会议通过了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,自2001年3月10日起施行。该司法解释对近年来司法实践中一些成熟的经验和做法加以确认,对《民法通则》第120条的缺陷作了补充,完善了我国精神损害赔偿制度和人身权保护制度。《民法通则》的颁布可以说是人身权司法保护的第一个里程碑。这一司法解释的出台在新中国的人身权司法保护方面是一个新的里程碑,即第二个里程碑。{3}
  该司法解释共12条,对侵权法的主要贡献是扩大了精神损害赔偿制度的适用范围,使我国的精神损害赔偿制度更为科学合理,具体体现为以下7个方面:(1)规定自然人因生命权、健康权、身体权遭受非法侵害,可以向人民法院起诉请求精神损害赔偿。(2)正式承认人格尊严权、人身自由权是公民人格权,并规定这两项权利遭受非法侵害可以向人民法院起诉请求赔偿精神损害。(3)第2条规定非法使被监护人脱离监护,导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害,监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。这一规定将精神损害赔偿的适用范围扩大到侵害亲权和身份权的领域。(4)扩大了死者人格利益的保护。(5)第4条规定“具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品所有人以侵权为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理”,这样就将精神损害赔偿的适用范围有条件地扩大到了侵犯财产权的场合。(6)第1条第2款规定违反社会公共利益、社会公德侵害其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。这是一个弹性条款,非常有特色。这个弹性条款使得中国对于人格权的保护一下就上了一个大台阶。其他人格利益包括了所有需要保护的人格权,这就为保护公民的环境权、休息权、知情权、生活安宁权等提供了可能性。(7)对精神损害赔偿制度的适用条件严格化。鉴于司法实践中滥用精神损害赔偿制度的情形时有发生,《解释》第8条第1款明确规定“因侵权致人精神损害,但未造成严重后果,受害人请求赔偿精神损害的,一般不予支持,人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”。对于可以请求精神损害赔偿的,第2款限制为“因侵权致人精神损害,造成严重后果的,人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外,可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”。这样就将《民法通则》第120条具体化,只有造成严重后果的,才由法院酌情判决给予抚慰金。(8)明确了精神损害抚慰金的三种方式:致人残疾的,为残疾赔偿金;致人死亡的,为死亡赔偿金;其他损害情形的精神抚慰金。这一规定结束了我国理论界关于抚慰金名称之争。
  该司法解释也有一定不足之处:从多年司法实践和国外立法情况看,隐私权完全是一种独立的具体人格权。但是该司法解释虽然确认了对隐私权的保护,但是未将隐私权提升到名誉权相同的地位加以保护。对贞操权也未作出规定。事实上,在妇女被强奸的案件中,受害人的精神痛苦很明显,应该有权利请求精神损害赔偿。
  2、复函
  近二十年中,最高法院针对具体侵权案件下发的各种批复、复函不计其数,内容包括交通事故、医疗事故、产品责任、名誉权、肖像权等各个领域,这些具体批复、复函既解决了具体案件,又创制了新的法律规则,为法院处理类似案件提供了指导。笔者仅选择几例加以说明。
  (1)最高人民法院关于上海科技报社和陈贯一与朱虹侵害肖像权上诉案的复函(〔1990〕民他字第28号)
  上海市高级人民法院:你院(90)沪高民他字第4号关于《上海科技报社和陈贯一与朱虹侵害肖像权上诉案的请示》收悉。经研究认为:上海科技报社、陈贯一未经朱虹同意,在上海科技报载文介绍陈贯一对“重症肌无力症”的治疗经验时,使用了朱虹患病时和治愈后的两幅照片,其目的是为了宣传医疗经验,对社会是有益的,且该行为并未造成严重不良后果,尚构不成侵害肖像权。因此,同意你院审判委员会的意见,即该案由第二审人民法院撤销第一审人民法院原审判决,驳回朱虹的诉讼请求。在处理时,应向上海科技报社和陈贯一指出,今后未经肖像权人同意,不得再使用其肖像。
  关于侵害肖像权的认定,我国《民法通则》第100条的规定是:“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像”。《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第139条再次规定“以营利为目的,未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等,应当认定为侵犯公民肖像权的行为”。尽管这两个条款严格说来并不是规定的侵害肖像权的一般要件,但是在很长时间里,中国的司法实践都认为侵害肖像权必须有两个要件:未经本人同意;以营利为目的。随着法制建设的进一步深人,公民权利意识的进一步加强,《民法通则》第100条的缺陷越来越明显,实际上它仅仅规定了一种最常见的侵害肖像权的情况,社会生活中还存在大量没有营利目的侵害肖像权的情况。在朱虹诉上海科技报社和陈贯一侵害肖像权案中就是这种情况。最高人民法院意识到了《民法通则》第100条存在的缺陷,因此在此复函中间接的否定了以营利为目的是侵害肖像权的构成要件,并同时确立了侵害肖像权的构成要件仅仅是“未经本人同意”。这是对《民法通则》第100条的重大补充,对司法实践中两要件观点的重大修正。尽管本复函也有值得商榷之处,{4}但是,复函的重大理论和实践意义是研究我国侵权法发展史时所不能忽视的。
  (2)关于医疗事故的几个复函
  1989年最高人民法院关于人民法院如何受理医疗纠纷案件发了两个复函。1989年11月7日《最高人民法院关于当事人对医疗事故鉴定结论有异议又不申请重新鉴定而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉的案件应否受理问题的复函》指出:当事人对医疗事故鉴定结论虽有异议,但不申请重新鉴定,而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉的,如符合《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第81条规定,人民法院应作为民事案件受理。1989年10月10日《最高人民法院关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》指出:医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论,系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。病员及其亲属如果对医疗事故鉴定结论有异议,可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定,如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的,人民法院不予受理。如果当事人对卫生行政机关做出的医疗事故处理决定不服依法向人民法院提起行政诉讼的,人民法院应当受理。当事人仅要求医疗单位赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的,应依照《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》的规定,按民事案件立案受理。这两个复函对《医疗事故处理办法》有两个突破:人民法院处理医疗纠纷是以民法和民事诉讼法为依据;不一定要构成医疗事故才可以向法院起诉。这对于解决当时受害病人起诉难、提高病人求偿成功率、保护病人合法权益起了重要的推动作用。
  1991年最高人民法院在《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的复函》中进一步明确:《医疗事故处理办法》和《天津市医疗事故处理办法实施细则》,是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章,与《民法通则》中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。因此,你院应当依照《民法通则》、《医疗事故处理办法》的有关规定和参照《天津市医疗事故处理办法实施细则》的有关规定,根据该案具体情况,妥善处理这个复函明确了《医疗事故处理办法》只是行政法规,而《民法通则》是全国人大制订的法律,其效力高于行政法规,两者之间不存在特别法和普通法的关系。{5}这样就对《医疗事故处理办法》的性质及其与《民法通则》的关系作了一个解释,结束了司法实践中《

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