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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
宪法解释案例补充宪法规定的实证研究
【作者】 周伟*【分类】 宪法学
【期刊年份】 2002年【期号】 18(秋季卷)
【总期号】 总第18卷【页码】 30
【摘要】 全国人大常委会工作机构法制工作委员会不是宪法授权的宪法解释机关,也非法律解释机关,它们对宪法、宪法性法律的解释非宪法上的宪法解释,仅为法律现实中“活的宪法解释”。这表明尽管中国宪法解释没有制度化,但“活的宪法解释”已被宪法惯例所认可,从而构成中国宪法解释实务不可分割的部分。本文选择其中22件有关补充宪法规定、宪法溯及力以及宪法关于地方国家机关领导人称谓等方面“活的宪法解释”补充宪法规定界限的问题,分析它们在中国宪法实施中的实际地位与作用。这些“活的宪法解释”案例的方法、程序、效力,将为今后建立的宪法解释制度提供法律试验,积累必要的案例,并且在中国规范的宪法解释制度最终确立之前,将继续存在。研究这些不为人们了解的“活的宪法解释”,是研究中国宪法实施、宪法解释及其法律解释制度实际情况的重要部分。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172796    
  一、引言
  在中国法律解释中,存在着一种独特的法律渊源。它们既不属于全国人大常委会依照宪法授权做出的法律解释,也非法律规定的最高人民法院审判和最高人民检察院分别对审判和检察工作中法律具体应用问题的解释,而是由全国人大常委会的工作机构——法制工作委员会对宪法、宪法性法律、法律在具体执行过程中,根据最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制局、国务院各部委、中央军事委员会、各省、直辖市、自治区人大常委会的请求,针对具体案件的事实,为了解决特定的法律(包括宪法、宪法性法律)问题进行法律解释。这种法律解释被称之为法律询问答复,{1}以便区别于宪法规定的法律解释。其中有关宪法问题的答复,本文称之为“宪法询问答复”。
  从2000年7月1日至2000年12月31日发布法律询问答复15件的情况来看,{2}全国人大常委会工作机构——法制工作委员会做出的法律答复,仅仅其所辖国家法行政法室起草的答复案每年40件左右。在1980年代初期至1990年代中期,由于中国法制发展正处于起步阶段,该室起草的答复最多的一年,多达200件(其中大部分是重复过去已经做出的答复);{3}加上法制工作委员会民法经济法室、刑法室、全部答复意见估计在70—80件左右。
  每年数十件法律答复询问解释的事实表明,中国法律解释实践中这种特殊的现象,构成保证法律实施不可缺少的主要组成部分,也是法律解释不可忽视的内容。在2000年3月15日《立法法》颁布施行之前,它们完全不向社会公开,在法律专业出版物中公开的不到总数的5%。
  然而,尽管它们至今没有在中国法律理论界、司法实务界和法律解释研究领域以及法律实务领域引起注意、重视并予以研究,但由于它们的内容广泛地涉及到宪法、宪法性法律、民事法律、刑事法律、诉讼法、行攻法实施过程中法律界限的理解、明确、和执行的具体问题,因此不仅为中国执行宪法、宪法性法律和法律所必须,并且全部是根据具体执行宪法、宪法性法律、法律存在的问题而做出,而且其解释的形式、程序与作用,类似于法院裁判案件的过程,同样具有被动性、个别性、仲裁性、拘束力等法律解释的特点,{4}所以,它们及时地解决了在执行宪法、宪法性法律和法律过程中遇到的法律界限的问题,弥补了全国人大常委会事实上没有开展宪法执行过程中需要解释宪法的不足,适应了国家机关和地方执行宪法和宪法性法律的实际需要,符合宪法解释的实质特征,并被各国家机关认可与遵照执行而构成中国的宪法解释惯例。本文选择了法律询问答复中直接援引宪法、宪法性法律的解释案例22件,对补充宪法规定、宪法溯及力和宪法规定的地方国家领导人称谓具体化问题的解释案例进行分析,并提出这些宪法解释案例的基本特点。
  二、补充宪法规定的界限之解释
  1.定义范围
  这里所指的补充规定,是指法律询问答复(宪法询问答复)针对宪法、宪法性法律没有规定的事项,为了更好地实施宪法、宪法性法律,而做出的宪法、宪法性法律文没有明确规定的内容的说明或解释,以便到达更好地实施宪法、宪法性法律的目的,通过运用解释的方法,增加宪法没有明确规定的事项或内容,适应解决具体案件法律依据不足的实践需要的宪法(法律)解释方式。补充规定的主要特定点在于,宪法、宪法性法律没有就某些事项做出明文规定,而在执行宪法、宪法性法律过程中,遇到了必须寻求宪法、宪法性法律依据作为处理涉案问题的直接法律依据,解释机关采取扩大解释的方式,阐明宪法、宪法性法律有关条文的含义,从而在事实上补充宪法、宪法性法律未规定的事项的解释方式。
  2.较大市制定地方性法规,不得同自治区制定的自治条例和单行条例相抵触
  《立法法》42条第2款规定:“法律制定后出现新的情况;需要明确适用法律依据的“由全国人民代表大会常务委员.会解释”。《地方组织法》第43条第2款和《立法法》63条第2款规定,省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会,在本级人民代表大会闭会期间,根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。
  根据这一规定,较大的市制定的地方性法规,不得与自治区制定的地方性法规相抵触,但没有提到不得与自治区制定的自治条例和单行条例相抵触,这是一个立法上的疏漏。但在自治区人大常委会批准本行政区域内较大的市制定的地方性法规中,遇到与自治区制定的自治条例和单行条例相抵触,是否应当予以批准的问题。无论宪法、民族区域自治法,还是地方组织法、立法法,都没有明确规定较大市制定地方性法规,不得与.自治区制定的自治条例和单行条例相抵触,但自治区作为上级国家机关,统一领导本行政区域内的一切行政管理工作,如对此予以批准将直接影响到自治区的统一管理工作。
  对于立法上的这个漏洞如何从处理,2001年2月6日,宁夏自治区人大常委会请示:“我区在研究拟定自治区立法程序规定工作中,对执行立法法第63条第2款有关较大的市制定地方性法规不得同本自治区地方性法规相抵触的规定有不同意见,有的认为还应明确规定不能同本自治区自治条例和单行条例相抵触,但立法法上没有写,自治区地方立法的规定能否写上?如自治区不能这样规定,在实际工作中遇到较大市制定的地方性法规同本自治区自治条例和单行条例相抵触时,应怎样办?请予指示”。这个问题,是宪法和立法法没有规定的事项,也是地方组织法没有明确的内容。法制工作委员会在2001年2月22日的答复中,直接援引宪法进行解释,补充了地方组织法、立法法的规定。它指出(案例一:自治区内的较大市制定地方性法规,不得同自治区制定的自治条例和单行条例相抵触):
  “根据宪法和法律的规定,自治区的自治条例和单行条例由自治区人大制定,并报全国人大常委会批准生效。因此,自治区内的较大的市制定的地方性法规既不能同宪法、法律、行政法规和本自治区的地方性法规相抵触,也不能同本自治区制定的自治条例和单行条例相抵触”。{5}
  在该解释中,根据宪法第116条和民族区域自治法第19条规定,得出自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准的法律依据。由于自治条例和单行条例经全国人大常委会批准,故具有批准机关制定法律相同的法律效力,其法律效力位阶与全国人大常委会制定的法律相同。所以,根据这一宪法推理,补充了地方组织法和立法法关于较大的市制定的地方性法规,不得同本自治区制定的自治条例和单行条例相抵触的法律漏洞。
  3.关于对人大代表釆取强制措施程序的解释
  宪法、地方组织法对人大代表采取强制措施时,没有规定应当事前或者事后报请人大常委会予以许可,只是对人大代表进行刑事审判的法律程序进行了严格的规定,以实现在法律上对人大代表的身份保障。在1985年公布的答复《对违法犯罪的人大代表采取取保候审、监视居住、行政拘留,是否要向同级人大常委会报告》中指出(案例二:对人大代表采取强制执行措施的程序):
  “我国法律没有规定对县级以上人大代表采取取保候审、监视居住措施以及处以行政拘留要经同级人大常委会批准,但鉴于这些措施都在一定程度上限制代表的人身自由,在对人大代表采取这些措施时,执行的机关,以事后报告同级人大常委会为宜”。{6}
  这个答复弥补了法律对人大代表采取强制措施没有规定,如何保障人大代表身份的问题,其答复体现的原则,被后来其他一些法律答复进一步确认。在1987年5月5日答复最高人民检察院关于《对代表采取取保候审、监视居住措施,是否需报经人大常委会同意》中明确指出(案例三:对人大代表采取强制措施的程序):
  “对县级以上人大代表采取取保候审、监视居住等强制措施,在一定程度上限制了人大代表的人身自由,执行机关应报经同级人大常委会同意。其中因现行犯而被取保候审、监视居住的,执行机关应当立即报告同级人大常委会”。{7}
  该答复补充了1986年修改的地方组织法关于代表身份保障,必须报经常务委员会许可的范围,补充了法律的有关规定。其原则被1992年制定《代表法》第30条第2、3款吸收。该条第2款规定:“对县级以上的地方各级人民代表大会代表,如果采取法律规定的其他性质人身自由的措施,应当经改级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可”。第3款规定:“乡、民族乡、镇的人民代表大会代表,如果被逮捕、受刑事审判、或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施,执行机关应当立即报告乡、民族乡、镇的人民代表大会”。
  4.本届省人民代表大会届期未满,可由本届省人大负责选举产生全国人民代表大会代表。
  宪法第59条规定:“全国人民代表大会由省、自治区、直辖市和军队选出的代表组成。各少数民族都应当有适当名额的代表”。第60条规定:“全国人民代表大会每届任期五年。全国人民代表大会任期届满的两个月以前,全国人民代表大会常务委员会必须完成下届全国人民代表大会代表的选举。如果遇到不能进行选举的非常情况,由全国人民代表大会常务委员会以全体组成人员的三分之二以上的多数通过,可以推迟选举,延长本届全国人民代表大会的任期。在非常情况结束后一年内,必须完成下届全国人民代表大会代表的选举。”宪法规定了全国人大代表代表选举,由上一届的全国人大常委会负责的原则,但是,选举法并没有规定本届省级人民代表大会在尚未届满时,可否选举下一届省人民代表大会代表。显然,这个选举法问题,其实质也是一个宪法问题。在1987年4月26日以答复形式发布的规范性文件《关于选举第七届全国人大代表问题的答复》,补充了可以由本届人民代表大会代表在任期届满之前,选举下一届全国人大代表的问题。指出(案例四:关于本届省人民代表大会届期未满,可由本届省人大负责选举产生全国人民代表大会代表的解释):
  “问:本届省级人大尚未届满,可否由本届省级人大选举第七届全国人大代表,还是必须召开新的省级人大来选举?
  答:选举七届全国人大代表,是否可由本届省级人大选举,法律没有规定。最好由新的省级人大选举^如果确有困难,是否由本届省级人大选举,可由本届省级人大决定。”{8}
  法制工作委员会该答复的效力,经过中共中央批准,印发各级党委、政府和人大常委会执行。而在中国,中共中央批准的文件,其对各级国家机关、企事业组织、社会团体的拘束力,事实上超过了普通法律对人们行为的拘束力,至到现在对各国家机关的效力,在事实上也具有强制性的拘束力。
  5.全国人大专门委员会委员不兼职
  宪法第65条第4款规定:“全国人民代表大会常务委员会的组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务。”1982年12月10日通过的《全国人民代表地方组织法》第35条第3款规定:“各专门委员会的主任委员、副主任委员和委员的人选由主席团在代表中提名,大会通过”。据此,全国人大专门委员会委员,宪法和全国人大专门委员会组织法都没有明确规定不得兼任其他国家机关的职务或者人民法院的陪审员。但是,专门委员会委员要行使组成人员的职权,在专门委员会组成人员实践中,或者是曾经担任过国务院各部、委员会主任、副主任的人员,或者是担任过相当于国务院各部、委员会主任、副主任行政级别的人员,或者是著名的某一方面的专家、学者。在任职期间一般享受部级干部的待遇。就此,1996年2月13日,最高人民法院向法制工作委员会请求解释,全国人大法律委员会委员和在职律师可否被聘为特邀陪审员。3月21日,法制工作委员会在答复中指出(案例五:全国人大法律委员会委员和专职律师不担任陪审员):
  “一、建议按法院组织法规定称‘陪审员'。
  二、建议全国人大法律委员会委员不要担任陪审员;兼职律师担任陪审员是可以的”。{9}
  6.省人大常委会组成人员的兼职
  宪法第103条第3款规定:“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会的组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务”。但对于一些既是中国共产党第工作部门,同时也是政府工作部门的机关,人大常委会组成人员可否兼任其职务的问题,以及一些不属国家行政机关,而是具有行政管理职能的事业单位,可否兼职的问题,宪法和地方组织法并未明确。需要进行解释其此类机关或单位兼职的界限,2001年,福建省人大常委会1名组成人员被任命为中共广东省委台湾工作办公室负责人,该办公室同时挂省政府台湾事务办公室的牌子。广东省人大常委会认为,该办公室是省委的工作部门,可以兼任省委台湾工作办公室(省政府台湾事务办公室)的领导职务。为此请示。在2001年2月7日的答复中指出(案例六:省人大常委会组成人员的兼职):
  “地方组织法第四十一条第三款规定,县级以上地方各级人大常务委员会的组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务;如果担任上述职务,必须向常务委员会辞去常务委员会的职务”。中共广东省委台湾工作办公室,同时挂省政府台湾事务办公室的牌子,省人大常委会组成人员以不兼任台湾事务办公室负责人为宜。已经被任命为台湾事务办公室负责人的,建议辞去常委会组成人员的职务”。{10}
  该解释明确了即使是中共省委工作部门,只要同时挂有政府工作部门的牌子,人大常委会组成人员也不得兼任其职务。而如果只是中共省委的工作部门的负责人,则可以兼任。例如,在1984年8月18日答复河北省人大常委会关于“党委部门的负责人(如组织部长、统战部长)可否担任人大常委会组成人员等”中指出(案例七:党委部门的负责人(如组织部长、统战部长)可担任人大常委会组成人员等):
  “地方组织法规定,人大常委会组成人员不得担任国家行政机关、审判机关、检察机关的职务,没有规定不得担任党委部门的负责人”。{11}
  但是,即使在法律上不属行政机关性质的事业单位,只要与政府存在着上下级的管理与服从关系,无论其是否是行政机关,也不得担任该单位的职务。在湖北省教育考试院是省教委直属的副厅级单位,其院长由省政府任命。教育考试院受省教委的委托,主管全省的教育、考试、招生等工作。在1997年5月4日答复湖北省人大常委会的请示中指出(案例八:人大常委会委员以不兼任省教育考试院院长职务为宜):
  “地方组织法第十四一条第三款规定,‘常务委员会的组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务;如果担任上述职务,必须向常务委员会辞去常务委员会的职务’。省教育考试院不是行政机关,但受省教委的委托,主管全省教育招生、考试工作的管理部门,行使一定的行政管理职能,建议省人大常委会委员以不兼任省教育考试院院长职务为好”。{12}
  7.自治州对自治县的自治条例负有指导职责
  宪法第116条规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案”。民族区域自治法第19条重复了宪法的这一规定。但没有明确自治州对其所辖的自治县制定自治条例和单行条例负有何种职责。1995年3月1日,新疆自治区人大常委会就此请求解答,自治州对其所辖自治县的自治条例负有什么职责的问题给予解释。在答复中指出,自治州在自治县制定自治条例时,可予以指导。这就补充规定了中国大陆宪法关于自治州对自治县制定自治条例的职责。(案例九:自治州对自治县的自治条例负有指导职责):
  “答:民族区域自治法第十九条规定:‘自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案’。自治州对所辖自治县的自治条例负有什么职责,法律没有规定。建议自治县在制定自治条例时,可由自治州予以指导”。{13}
  8.自治区如何批准自治州的补充规定
  宪法第116条规定了民族自治地方制定自治条例和单行条例。在民族自治地方的立法实践中,批准机关应当如何批准,批准是一项程序性的规定,还是实质审查的程序,在宪法和授权制定变通或者补充规定的授权法中并未明确。在1982年宪法以前,1980年《婚姻法》36条规定:“民族自治地方人民代表大会和它的常务委员会可以依据本法的原则,结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定某些变通的或补充的规定。自治州、自治县制定的规定,须报请省、自治区人民代表大会常务委员会批准。自治区制定的规定,须报全国人民代表大会常务委员会备案。”1982年宪法以后,一些法律也有授权民族自治地方人大常委会制定变通规定的立法例。1986年7月17日,新疆自治区依梨哈萨克自治州人大常委会制定的婚姻法补充规定,事先未与自治区人大常委会进行协商,批准机关自治区人大常委会认为,制定机关通过的补充规定有很多问题,是否可由批准机关与制定机关协商,由制定机关再通过一次。{14}请求予以解释。该请求解释涉及到的中国大陆宪法问题是:其一,批准补充规定或自治条例和单行条例,批准机关有无实质审查权;其二,批准机关经审查认为制定机关制定的补充规定或单行条例有问题,是否有权直接进行修改后通过;其三,制定机关对自己制定通过的法规(自治条例和单行条例、补充规定与变通规定),在报请批准机关进行批准的程序中,是否可以重新修改后,再次报请批准。如可以,是否违背代议机关“一事不再理”的原则。在这个答复中,明确解释了宪法规定的批准自治条例和单行条例(包括变通规定和补充规定)的具体法律界限问题,补充、修改了各国代议机关遵循的“一事不再议”的原则在中国地方立法中的实际变通应用,{15}指出(案例十:民族自治地方制定的自治条例在批准之前,可以再一次修改通过):
  “根据婚姻法第36条规定,自治州制定的补充规定,须经自治区人大常委会批准后才能生效。因此,自治区人大常委会如果认为自治州人大常委会制定的补充规定需要修改,可与自治州人大常委会协商,由自治州人大常委会修改后,在报请自治区人大常委会批准”。{16}
  9.各级人大常委会实行集体负责制定
  宪法第68条规定:“全国人民代表大会常务委员会委员长主持全国人民代表大会常务委员会的工作,召集全国人民代表大会常务委员会会议。副委员长、秘书长协助委员长工作。委员长、副委员长、秘书长组成委员长会议,处理全国人民代表大会常务委员会的重要日常工作。”在1980年代初期,由于地方人大常委会建立的时间不长,一些地方认为中国大陆宪法“这些规定的意思,是否可以理解为:委员长是首长,实行某种程度的首长负责制;副委员长只有协助委员会长工作的职权,其他没有什么职权。这些规定的精神是否适用于地方县级以上人大常委会的主任和副主任之间的关系,因为‘地方组织法’规定不够具体”。同时,“委员长会议、地方人大常委会主任会议,是实行民主集中制、少数服从多数的原则,还是实行首长负责制?委员长、地方人大常委会主任主持常务委员会的工作。这个‘主持’应当怎样理解”,就此,上海市人大常委会办公厅1984年7月13日请求予以解释。在1984年8月30日的答复中(案例十二:各级人大常委会实行集体负责制)指出:
  “一、关于地方各级人大常委会是否实行首长负责制的问题,中发[1984]8号文件印发的彭真同志1984年1月24日在全国人大常委会在京委员座谈会上的讲话中说‘人大和政府的任务不同,因此,它们的工作制度、方法也就不同。宪法规定,行政机关实行首长负责制’、‘人大是集体负责制,人大代表,常委委员的权利是很大的。……但是,人大的这种权利是由集体来行使,来作决定。……包括委员长在内,无论哪个法律和议案,都不是个人说了就可以决定的。”彭真同志的讲话清楚的说明,人大及其常委会实行集体负责制,而不是首长负责制。
  二、、宪法规定:“全国人民代表大会常务委员会委员长主持全国人民代表大会常务委员会的工作,召集全国人民代表大会常务委员会会议。副委员长、秘书长组成委员长会议,处理全国人民代表大会常务委员会的重要日常工作。”委员长会议中委员长和副委员长的关系要根据上述规定全面理解。地方各级人大常委会主任会议可参照上述规定考虑。”{17}
  在该答复中,解释了中国宪法第68条关于委员长“主持”工作,“召集”会议;副委员长、秘书长协助委员长工作,不是指委员长主持工作,不等于是首长负责制,而是一种合议制机关的法律含义。
  10.地区中级人民法院院长的任期
  在中国,人民法院院长有任期规定,这不改变关于人民法院组织法为宪法性法律的性质。在其他一些国家,法院的组织体制、法官的选任以及法院院长的产生方式,都是由宪法规定的。在中国的一些省、自治区人民政府设立派出机关的地方,即地区行政公署,没有设立人民代表大会,也没有设立一级独立的人民政府,而是设立省、自治区人民政府的派出机关即地区行政公署,但设立了地区中级人民法院与省、自治区人民检察院地区分院。这类地区中级人民法院于检察院院长,只能由省、自治区人大常委会任免,与其他设区的市、自治州设立的中级人民法院与积检察院由本级人民代表大会产生的方式不同。1990年,5月3日,陕西省人大常委会就此请示,在该省人大常委会开会期间,有的委员提出,省人代会88年换届时,由于种种原因,地区其中级人民法院院长没有及时依法任命,而由上届院长继续行使职权,是否违法。在1990年6月29日的答复中指出(案例十三:地区中级人民法院院长任期参照省人大常委会任期):
  “人民法院组织法第36条规定,各级人民法院院长任期与本级人大每届任期相同。地方组织法第39条(现地方组织法第44条)第11项规定,中级人民法院院长由省级人大常委会决定任免。中级人民法院院长任期是否同省级人大每届任期相同,法律规定不够明确。但是,考虑到法律对其他各级人民法院院长均明确规定任期,按期进行换届选举,建议省级人大换届后,即重新任免中级人民法院院长。陕西省人大1988年换届后,省人大常委会知道今年才决定中级人民法院院长的任免,可以总结经验。”{18}
  11.人大常委会换届后对地区中级人民法院院长、检察分院检察长无须办理免职手续
  在1993年5月28日的答复中,进一步明确提出,省人大换届后,省人大常委会在重新任命地区中级法院院长、检察分院检察长,是否需要免去原院长、检察长时指出(案例十四:人大常委会换届后对地区中级人民法院院长、检察分院检察长无须办理免职手续):
  “根据法院组织法第36条和检察院组织法第25条的规定,各级人民法院院长、检察院检察长的任期与本级人民代表大会每届任期相同。省、自治区内按地区设立的和在直辖市内设立的中级人民法院院长、人民检察分院检察长由省、自治区、直辖市人大常委会在重新任命地区中级人民法院院长、检察院检察长时,不需要办理免去原院长、检察长职务的手续。”{19}
  12.省人大常委会监督条例不规定不信任投票案
  宪法第104条规定:“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会讨论、决定本行政区域内各方面工作的重大事项;监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作;撤销本级人民政府的不适当的决定和命令;撤销下一级人民代表大会的不适当的决议;依照法律规定的权限决定国家机关工作人员的任免;在本级人民代表大会闭会期间,罢免和补选上一级人民代表大会的个别

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