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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
论罪刑法定原则的刚性
【副标题】 刑法适用的弹性限度辨析【作者】 王钧*
【分类】 刑法总则【期刊年份】 2003年
【期号】 19(春季卷)【总期号】 总第19卷
【页码】 141
【摘要】 罪刑法定作为我国刑法的基本原则已经得到一致的认可,但关于如何贯彻和落实这一原则的问题却一直困扰着学术界和实践部门。本文从罪刑法定的原则刚性出发,对法律“明文规定”的不可逾越性进行分析,阐述了机械适用法律与坚持基本原则刚性的区别。文章认为,虽然罪刑法定的思想源自于西方,但是我国刑法中罪刑法定原则与西方罪刑法定主义和法律虚无主义有着本貭的区别,不能将两者简单地等同起来。文章指出,刑法的适用是一个“创造性”的活动,不经过解释的法律无法适用,完全排除司法机关或者法官的利益需要是不可能的,原则的刚性仅限于对背离立法目的行使刑罚权力的规制。所以,罪刑法定原则的刚性并不在于具体条文中文字的表层含义,也不在于将条文孤立起来逐字逐句的适用,而在于刑法的任务所指向目标,和通过规范的整体性所表现出来的刑法的精神。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172826    
  罪刑法定原则是我国刑法的基本原则。对于这一原则的基本含义人们似乎并没有更多的异议,但对于如何贯彻和遵循这一基本原则,无论学术界还是实践部门都有着不同的看法。无可置疑,不同意见的争论会深化对这一原则的理解,促进法治化建设不断走向深入,但也存在着陷于背离这一基本原则的困惑。
  一、罪刑法定原则引起的讨论
  我国对罪刑法定原则的认识和讨论大体可分为三个阶段。
  第一阶段可以追溯到97刑法颁布之前,当时讨论的核心问题,还仅限于罪刑法定能否成为我国刑法中的基本原则。由于当时刑法中有关于类推的规定,而类推制度与罪刑法定主义相抵触,所以有人提出,在我国还没有真正实行罪刑法定的原则。{1}但是根据我国一贯主张“有法必依、执法必严”的方针政策,大多数学者和实务部门同志认为,79刑法基本上实行的是罪刑法定原则,并以严格限制下的类推作为补充,以修正和弥补资产阶级罪刑法定主义中的缺欠和不足。而且,从打击犯罪、维护和稳定社会秩序方面,类推制度也与我国刑法的任务相一致,根据我国社会发展的需要,“依法从重、从快严厉打击刑事犯罪,建立良好的治安环境”是刑法的重要功能。1997年刑法修订后,罪刑法定被明确规定为我国刑法的一项基本原则,类推制度也同时被取消,随着罪刑法定原则的全面贯彻,这一问题似乎得到了解决。{2}
  第二阶段的讨论,中心转向了关于罪刑法定原则与刑法学传统学说之间关系的解释和论证,主要表现在对犯罪构成理论、犯罪概念、刑法的任务等基础问题的研究。
  类推制度,是我国79刑法的重要组成部分,在传统刑法学中,类推制度与其它基本概念有着密切的联系;97刑法确立了罪刑法定原则取消类推的规定,不可避免地要涉及到刑法基础学说和体系中的其他内容。首先,在传统学说中,社会危害性是犯罪本质特征,是犯罪成立与否的决定性因素;刑事违法是犯罪的法律特征,只具有刑事违法性的行为是不能构成犯罪的,但如果法官判断某种行为具有严重的社会危害性,即使法律中没有规定为犯罪的,依照类推制度仍然可以被认定为犯罪,不会影响法律的否定评价和刑罚的严厉制裁。{3}这种根据社会危害性的本质特征认定或者排除犯罪的主张,不但符合犯罪概念的一般理论,也是符合打击犯罪、保护人民的实际需要。{4}然而,罪刑法定原则的确立,要求“法无明文规定不为罪、不处罚”,这意味着刑法中的犯罪首先必须是一种刑事违法的行为,社会危害性虽然仍不失为犯罪的本质特征,但这里的社会危害性并不在法律规定之外,而是作为刑事立法者的否定评价被包含在犯罪成立条件之中的。换句话说,犯罪中的社会危害性,是以刑事违法的特征被确认的,它只能存在于法定的犯罪之中,不能另外去寻找“不具刑事违法性的社会危害行为”来认定犯罪。
  罪刑法定原则的确立,还意味着刑法的功能发生了变化。我国刑法的任务是由立法明确规定的,“惩罚犯罪、保护人民”是刑法的根本使命,我国的各项刑事政策和刑事司法活动基本上是以这一任务为核心展开的。“刑法是为保卫社会才规定对犯罪人予以处罚的,所以,行为受到限制的不应当是法官而是犯罪人,”{5}这一观念在我国刑法学中是根深蒂固的。但是,罪刑法定原则的基本含义是对刑罚权的限制,它要求把法律作为认定犯罪、裁量刑罚的唯一标准,超越法律的“惩罚犯罪”是被禁止的,因为那样并不会真正地保护人民,反而会侵犯公民的基本权利。这样一来,刑法就不仅是通过打击犯罪来保护人民的专政工具,还是通过规范刑事司法保障人权的重要手段。
  关于罪刑法定原则所引发的这类问题中,理论界有两种不同主张:其一,主张对罪刑法定原则的一般理论进行修正、裁剪,并将其融入我国刑法学说体系之中使其成为一体。如,有学者提出,社会危害性作为犯罪的本质特征,在认定犯罪中是不可缺少的,只有同时具备犯罪概念中三个基本特征才能被认定为犯罪,三者缺一不可,但是,根据罪刑法定原则的实质,这种社会危害性判断,在“出罪”与“入罪”问题上的作用是不同的,不能一概而论。司法机关对社会危害性的判断,在“出罪”时可以独立于构成要件,而在“入罪”时则不具有这一作用。例如,刑法第253条的“私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪”,符合构成要件的行为并非一定构成犯罪,还应当根据具体情节分析其社会危害性的程度,如果法官认为:危害性并不严重,就不能够认定犯罪;{6}又如,符合故意杀人构成要件的行为也不一定构成故意杀人罪,因为可能存在正当防卫、紧急避险或者“安乐死”等排出社会危害性的情况。{7}其二,力图更新传统学说,主张将犯罪社会危害性的认定标准建立在刑事违法性的基础之上,即只有具备刑事违法的行为才具有‘犯罪’社会危害性这一本质特征,超出现行刑法规定的所谓“犯罪的”社会危害性,不能成为刑法注释学和司法应用中犯罪的本质特征。这种观点主要是为了避免由于强调行为社会危害性这一犯罪本质特征的判断,而脱离法定犯罪构成要件,导致刑事违法性背离罪刑法定原则。超法规的社会危害性行为,即使在将来可能被规定为犯罪,也只能在理论刑法学中进行讨论,而不能直接导入刑法注释学和司法应用的范围。{8}
  第三阶段的讨论主要是围绕罪刑法定原则的实践操作展开的。罪刑法定的通俗表述为:“法无明文规定不为罪、不处罚”;我国刑法第3条关于罪刑法定原则的规定法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”这里均提到了法律的“明文规定”。那么,明文规定究竟指的是什么?是罪名、构成要件、犯罪或量刑的情节、法定刑的刑种、刑度,还是刑法的基本精神、立法者的意图?针对具体案件,应当如何适用法律,实践部门有不同的解释。概括起来有三种观点:
  第一种观点认为,“明文规定”是指法条中明确的文字规定,在犯罪构成中,象暴力、胁迫、聚众、公款等客观要件;已满14周岁不满16周岁、国家工作人员等主体要件;明知、故意、以营利为目的等主观要件;正当防卫、紧急避险等排出刑事违法的规定等等,如果没有明确的“文字”就不是明文规定。例如,总则中规定,已满14周岁不满16周岁的人犯“故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”8种严重犯罪,应当承担刑事责任,对于没有明文规定的其他犯罪则不负刑事责任。{9}这样理解“明文规定”简单通俗、专业性不强,作出多种解释的可能性不大。
  第二种观点认为,所谓“明文”即法条中明确的“文义”(文语涵义)。{10}罪刑法定中的“明文”不应当仅限于文字的明确,还应当包括文字语言内容的扩展和延伸,许多条文中虽没有明确的文字规定,但从词语表达的内容中可以清楚的得知其含义。例如,绑架罪中的暴力或胁迫、非法拘禁罪中的强制等行为要件;生产、销售伪劣产品罪中的故意、盗窃罪中的以非法占有为目的等主观要件,虽然法条中并没有明确的文字表述,但作为常识性知识,可以认为是法律条文中的应有之意。这种“当然解释”符合日常生活的习惯,在通常情况下也是容易接受的。这种理解比第一种的认识范围有所扩大,在实践中具有一定的普遍性,而且在一般情况下,常识性解释的效力通常优于专业性解释。{11}
  第三种观点认为,所谓法律明文规定,从根本意义上是指法条文中所含蕴的“立法意图”,{12}因为无论文字或者是文义都是对立法意图的表达。如果法律规定的不明确或者只做概括性规定,既没有相关的文字可以依照,又无对应的语句可供解释,在这种场合下需要从条文之间、款项之间内在的逻辑关系上,从刑法学基础理论的一般原则、原理上,或者从刑法的目的和功能上,以及作为立法者“原本意思”等方面,对法律“明文”做出解释。例如,将放火罪作为危险犯,根据是否有危害公共安全的危险存在来认定犯罪的既遂与未遂;在牵连犯的情况下,将有牵连关系的两个独立的犯罪作为一罪“处断”;将不具备共同故意条件的片面共犯认定为共同犯罪等等。持这种观点的人认为,每一个法律条文中都包含着立法意图,正是由于这种“意图”的存在,才使得刑法在整体上是统一的、在内容上是完整的。法律条文本来就是对立法意图的表达,所以,既可以通过文字和文义的方式具体地表现立法者的意见,也可以通过法理学基础理论,从刑法的整体上探寻立法意图,与对法条文字、文义的解释相比只是表现形式的不同,而没有本质上的差异。立法意图是“明文规定的实质性内容,离开法律的实质性内容,即使对条文内容的解释符合语法规范,也可能导致对“法律明文”的误读或曲解。
  将立法本意解释为“明文规定”,这种情况在实践中时有发生,许多人在陈述自己对法律条文的理解时常常会提到“立法本意”,但值得注意的是,所谓的立法本意通常是解释者对法律规定的个人理解,而不是依据一个统一、确定的客观标准作出的,所以具有明显的不确定性和随意性。例如,在一起虚开增值税发票的案件中,被告人双方相对虚开了相等数额的增值税发票,而且数额特别巨大,由于没有造成国家税款的实际流失,辩护人在法庭上提出:该罪的立法本意在于处罚因虚开增值税发票而造成国家税款实际流失的行为,被告人的行为虽然虚开了增值税发票,但没有造成国家税款的实际流失,属于情节显著轻微不应构成犯罪。
  作为罪刑法定原则实践操作问题的讨论,主要是关于审理具体案件中法律适用方法的分析和论证,其核心问题就是:法律究竟应当在多大程度上发挥它的约束力?它对社会一般公民行为的规范与对司法人员适用法律行为的限制是否具有同样严格的效力?应当怎样把握这个尺度?这不但是一个实践的问题,也是一个理论的问题。从罪刑法定主义思想的产生和我国刑法的罪刑法定原则表述,“明文规定”无非是强调法律适用上的严格性,法律规范的不可逾越性。罪刑法定是刑法的基本原则,原则的刚性问题贯穿于对罪刑法定思想理解的全部内容。
  二、刚性原则对自由和正义的企盼
  所谓刚性,是与弹性相对应的物理学概念,原本是指物体的无形变、无伸缩,弹性限度趋近于无限小的属性或者状态。原则的刚性,是指原则界限的确定性、不可逾越性和不可融通性。罪刑法定作为刑法适用的刚性原则,是由它的思想基础、价值观念和特定社会历史条件决定的。近代西方提出的罪刑法定思想,不同于在它以前那些社会形态中的“法定罪刑”,前资本主义时期的“法定罪刑”,只关注法律对犯罪人制裁的严厉性,强化刑法威吓和震慑的效力;而罪刑法定主义却要求法律对国家刑罚权力加以必要的限制,强调刑法适用的严格化、法律规范的不可逾越性和立法对司法的有效约束。
  近代意义上的罪刑法定主义产生于17、8世纪资产阶级的启蒙思想,古典自然法学说是它的理论基础。在欧洲中世纪,天主教会是社会生活的中心,神学位于众门科学之首。16世纪,天主教对精神生活支配的地位受到了来自新教方面的打击,新教对《圣经》教义作出重新解释,特别是将“所有灵魂在上帝面前都具有平等价值”的教义重新解释为:每个人都有权同上帝直接交流,毋需通过教士的中介。这样便给与个人以一种比以前几个世纪所赋予它的更大的自主权,将世俗社会对“自然权利”、个人自由和权利的追求,对象化为上帝的旨意或生活的指导原则。{13}
  古典自然法学说认为,在制定的法律之外存在着“自然法”,这是一种适用于所有人的永恒规则。在国家和法律尚未建立的时期,人们生活在“自然状态”下,人们的行为,甚至本性中的自私和自爱都是受自然法支配的(格劳秀斯、普芬道夫、霍布斯)。这种自然状态是一种完全自由和平等的社会形式,在自然状态中,任何人都无需服从任何其他人的意志或者权威,人们能够以他认为合适的方法决定自己的行动和处理他们的人身和财产。自然法教导人们:人人都是平等独立的,任何人不得侵害他人的生命、健康或者财产;人人都有权执行自然法,亲手处罚违反自然法的犯罪行为。(斯宾诺莎、洛克)所有这些权利都是自然法赋予的,是人生来就具有的,这就是即所谓“天赋人权”的基本思想。{14}但自然状态并不是理想的社会生活形式,充满着缺陷和危险。首先,人们的生命、自由和财产的自然权利得不到稳定、有效的保障,时常面临受到他人侵犯的危险;其次,在处罚违反自然法的行为时,每个人都是自己案件中的法官,在报复犯罪行为时易于超越理性规则。为了使自己的利益和权利不受侵犯,同时又不因自己的行为侵犯他人的权益人们便达成一个协议,根据这个契约,人们彼此同意组成一个共同体并建立一个政治国家,将各自的自然权利让渡一部分给这个政治国家,从而使人们联合成为国家并置身于政府之下,国家是一种契约的形式,而国家的权利则来自于人们对自己“自由权利”的让渡所以,国家权力不是无限的,统治者应当受到自然法的约束,制定法应当符合自然法的要求,如果无视理性的命令违反了自然法则,就背离了自我保护的自然法规则。这就是“社会契约论”所要阐述的主要内容。古典自然法学的主要代表人物洛克认为,人们构成的社会或由人们成立的立法机关的权利,绝不能超越公益的范围,如果国家的权力机关专断地不适当地处理人民的生命和财产,那么它就违反了社会契约的基本条件和它得以掌握权力所依凭的委托关系。{15}古典自然法学说从人的自然权力出发,阐述自然法的存在的客观性,推演国家的产生的过程以及国家权力的本质,强调自然法对制定法的约束和限制作用。古典自然法学理论在关于以何种标准确定政府是否超越了权力的界限,以何种形式保证国家不超越权力界限的问题上,提出了权力分离、相互制约的主张。法国贵族查里·路易·孟德斯鸠男爵,以他的政治权力分立理论为基础为古典自然法理论提供了必要的补充。他指出,每个有权力的人都趋于滥用权力,而且还趋于把权力用至极限,这是一条万古不易的经验。为了防止滥用权力,就必须以权力制约权力。孟氏认为,最可靠的政府形式是立法、行政、司法三权分立的政府,利用分立三权的方式达到权力之间的制衡。在总体上防止政府过分扩张和独断专行。{16}这就是所谓的“三权分立”内容的简略表述。正如美国当代法学家E博登海默所言,古典自然法哲学家在法律与自由与平等价值之间发现了某种联系,这种联系至少表明,对人施以压制性的和专横的统治是与法律的概念不相融合。{17}罪刑法定主义正是以这些理论基础建立起来进步思想,它所追求的是对国家权力的限制和对个人自由、权利的保护,以自然法的理性和正义看待并要求实在法的制定与适用。
  根据古典自然法思想,刑事古典学派明确提出的罪刑法定主义一开始就是作为一种刚性的原则被阐述和理解的,其中包括禁止事后法、禁止法官解释法律、禁止绝对不确定刑和法律规范的明确性等内容。
  刑事古典学派的主要代表人物德国刑法学家费尔巴哈,首先从刑法学意义上提出了罪刑法定,他认为,犯罪与刑罚只能由法律作出规定,“没有法律就没有刑罚,没有法律就没有犯罪,没有犯罪就没有刑罚”;主张法律只对它发生效力后的行为具有约束力,法律不能溯及既往。{18}对罪刑法定主义积极赞同和支持的另一位意大利刑法学者贝卡利亚也指出,只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚,超出法律范围的刑罚是不公正的。在他们看来,罪刑法定的一个主要特征是法官无权解释法律,也无权根据自己的价值标准对行为的社会危害性做出任何的评价。贝卡利亚在他的《论犯罪与刑罚》一书中指出,法官根本没有解释刑事法律的权利,当一部法典已经厘定,就应当逐字遵守,法官的唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。{19}这种“逐字”适用法律条文,禁止法官解释法律和做出评价的严格法律主义,将罪刑法定原则的刚性推向了极端。对古典自然法学做出重要贡献的社会法学先驱孟德斯鸠,也对罪刑法定刚性原则十分赞赏,在他看来,“专制国家是无所谓法律的,法官本身就是法律,法律明确时,法官遵守法律;法律不明确是,法官则探求法律的精神。在共和国里,政制的性质要求法官以法律的文字为依据;否则在有关于一个公民的财产、荣誉或者生命的案件中,就有可能对法律作出有害的解释了”。{20}这种限制解释法律的主张后来演绎成“禁止适用类推”的原则。而“禁止绝对不定期刑”和“法律规范的明确性”等原则是对立法提出的要求,强调刑罚与犯罪的对应、均衡和确定,防止法官拥有更多的裁量自由权利,或者主张法律规范的明确性和便于操作,避免因条文的概括、含混给法官留有解释法律的更大余地。
  站在现在的立场上看,这种“严格的罪刑法定主义”似乎过于苛刻,但在当时确是必要的、合理的。近代罪刑法定主义的产生,是社会历史发展的特殊阶段所决定的,原因主要表现在两个方面:从客观方面看,欧洲中世纪的封建专制统治和罪刑擅断,使刑法成为专制政制的暴力工具,法律的价值定位于对统治关系和统治秩序的维护,在君主专制下,统治者的权力不受任何限制,法律的公正、自由被限定在一定阶级或阶层的范围内,社会公众则无法享有。法官任意解释法律、个人自由得不到有效的保障以及封建贵族和平民之间的等级制度,危害了新生资产阶级的利益,严重阻碍了资本主义经济的发展和社会的进步。纵观刑事法律制度的演进,社会历史发展的需要是罪刑法定主义产生的客观条件,而启蒙学者从本阶级的利益需要出发,为实现建立资本主义政治、经济制度的愿望提出限制封建国家的权力,追求平等、自由和正义的主张,则是罪刑法定产生的主观因素。换句话说,脱离资产阶级目的和需要的罪刑法定主义是不存在的,利益驱动是罪刑法定思想产生的重要条件。如果说资本主义制度代替以前的社会制度体现了社会历史发展的必然,那么,罪刑法定思想就是特定历史时期“合规律性与合目的性统一”的产物。
  罪刑法定思想对自由和正义的基本追求,决定了这一原则刚性化属性。以传统意义上的罪刑法定主义为基础,结合我国刑事法律制度的基本原则,笔者认为,实行罪刑法定思想的基本价值应当体现在三个方面,即:
  第一,限制刑罚权力的滥用,规范刑事司法活动,保障人权;
  第二,设立定罪量刑的统一标准,避免司法机关的随意性,实现适用法律的公正;
  第三,树立法律权威,强化守法意识,实现法治国家。
  三、原则刚性观念的嬗变
  19世纪末至20世纪初,随着自由资本主义向垄断资本主义阶段的过渡,人们对罪刑法定原则刚性的要求也发生了变化,资本的集中要求权力的集中,公众对司法随机性或灵活性适用法律的现象也显得宽容和能够理解了。以承认个人生活中的社会利益为基点,认为它比主张‘个人自我’的观念更加宽广、范围更大,这是20世纪法律思想中的一个重要变化。{21}在这一时期,资本主义制度已经逐步走向成熟,资本主义经济的迅速发展,使得国家对经济领域和社会生活的干预加强,为实现维护现有的政治、经济制度和统治秩序的目的,社会价值观念从追求自由权利的个人本位,转向对统治秩序保护的权力本位。另一方面,严格罪刑法定原则的许多缺欠已经暴露出来,片面强调个人自由权利及执行‘自由放任主义’政策所导致的社会弊端,一定程度的影响了社会的发展。刑事古典学派的主张在实践中没有发生预想的效果,实证学派对传统理论的批判动摇了罪刑法定主义的思想基础,罪刑法定原则的刚性也发生了重要的变化。原则刚性观念变化存在以下一些原因:
  首先,理论体系的动摇导致原则刚性的变化。19世纪下半叶起实证主义开始渗透到包括法律科学在内的社会科学各个分支学科。实证主义(positivism)作为一种科学态度,将学术工作限制在分析“给定事实”的范围内。他们把自然科学的方法应用于社会科学的领域,采用仔细观察经验事实和感觉材料等一系列自然科学研究方法,期望在社会科学中也能取得较高的成效。他们否认哲学中一切教条的和思辨的主张,并认为只有建立在经过检验和证明了的感觉经验基础上的关于现实(或者更准确地说,

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