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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
关于保险条款性质的重新界定及传统审判思维的相应调整
【副标题】 沿着与“格式条款说”不同的思路展开【作者】 刘振*
【分类】 保险法【期刊年份】 2004年
【期号】 21(春季卷)【总期号】 总第21卷
【页码】 106
【摘要】 保险条款的性质是保险法的核心和基础性问题之一,是科学构建整个保险法体系的理论前提。本文从对保险条款性质的现有学说入手,重点检讨作为学界通说的“格式条款说”,在此基础上重新界定保险条款的性质,认为保险条款的性质具有丰富的内涵和多样性特征,并非现有的几种学说可以简单容纳。其中,既有规章条款,也有普通格式条款,更多的则是具有一定规章性的格式条款;而且,保险条款的性质不是静止的,它随着制订王体的变化而发生相应的改变。准确界定保险条款的性质,必须克服“格式条款说”考察问题的狭隘视角,适当借鉴法规说的合理内核,以“利益平衡导向型”这样一种全新的思路取代“单方利益导向型”思维,从保险条款制订的实际程序出发展开分析。最后,作者就传统审判思维应如何根据重新界定的保险条款性质作相应调整这一课题展开分析,主张司法实践应当尊重保险条款性质的多样性特征,纠正一概用对待普通格式条款的严苛态度认定保险公司的义务和责任的做法,根据国家意志介入的程度深浅,相应减轻保险公司义务。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172852    
  
  保险条款的性质是保险法的核心和基础性问题之一,是科学构建整个保险法体系的理论前提。{1}然而,由于法学界和保险界缺乏必要的沟通,法学界思考保险法问题时往往忽略保险业的固有属性,习惯性地套用民法的一般思维;保险界则缺乏抽象的法律思维训练,更多关注保险业技术性操作层面的研究。以至于法学界和保险界对保险条款的性质这一重要命题均缺乏整体性深入研究,与此相关的诸多保险法基本问题,如保险人对保险条款说明义务的履行、保险条款的解释规则等至今尚未厘清。理论上的滞后不仅成为引发纠纷的重要原因,而且误导了立法及司法实践,产生了一些不尽合理的裁判结果。这种状况严重制约着保险业的健康发展。本文从有关保险条款性质的现有学说入手,重点检讨作为学界通说的“格式条款说”,在此基础上重新界定保险条款的性质,并据此就传统审判思维应作的相应调整展开分析。
  一、关于保险条款性质的现有学说及简要评价
  保险条款的概念,学界及立法通常从狭义上使用,特指保险合同中不由当事人议定的条款。{2}关于保险条款的性质,概括起来,主要有三种学说:
  (一)普通合同说
  该说主张:“特定的保险合同的保险条款是保险双方当事人意思表示一致的书面反映,这种保险合同的条款的性质与其他合同相同。……尽管该合同是以保险人的基本条款为依据,但一经双方当事人同意,即成为双方的共同一致的意思表示。投保人即使在投保时没有认真阅读保险基本条款的内容,也不能抗辩说自己不了解合同内容,从而否认保险合同对他的约束力。”{3}
  普通合同说是保险法学界早期产生的一种较为流行的学说,随着《保险法》和《合同法》的颁布,该说的影响力越来越小,现在只有少数学者持这一立场。鉴于该说在当今理论界影响不大,且未对立法和司法实践产生影响,本文将不再就其作进一步的讨论。
  (二)格式条款说
  此说为学界通说。学者们普遍主张保险条款性质上为格式条款(格式合同、附合合同、定式合同、标准合同)。{4}至于其理由,在于“保险业务的发展,使得保险人在同意承保时均以其出具的保险单或暂保单作为保险合同的内容。保险单或暂保单所载基本条款或由保险业务主管部门事先制定或由保险人事先拟定,投保人只能决定是否接受这些条款,却不能要求对这些条款进行修改;投保人只有依保险人事先拟定的不同险别的条款进行选择的自由,而没有拟定或磋商保险合同条款的自由。所以,保险合同属于格式合同。”{5}
  格式条款说不仅是学界通说,而且被立法机关采纳。虽然我们在《保险法》中找不到明确将保险条款定性为格式条款的条文,但从《保险法》与《合同法》相关条文的对照中,不难发现:《保险法》关于保险条款的规定不仅秉承了《合同法》规制格式条款的精神,而且在对保险条款提供者即保险人的一系列要求上较《合同法》关于格式条款提供者的要求更为严苛。这一点至少体现在以下五个方面:(1)扩张了要求条款提供者履行说明义务的条款范围。《合同法》三十九条规定:“提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”《保险法》十七条规定:“订立保险合同,保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容”。两相比较,《合同法》仅要求格式条款提供者对免责条款(包括限责条款)履行说明义务,《保险法》却要求保险人对保险合同全部条款履行说明义务,范围明显扩大。
  (2)加大了对条款提供者履行说明义务时的主观要求。依照《合同法》三十九条规定,格式条款提供者在履行说明义务时具有被动性,即“按照对方的要求,对该条款予以说明”,言下之意,如果对方不作此要求,则不需要履行说明义务;而《保险法》十七条、第十八条赋予保险人的说明义务却是要主动履行的。(3)提高了条款提供者履行免责条款说明义务的程度。《合同法》三十九条仅规定格式条款提供者对免责条款负有被动说明义务,至于履行说明义务的程度,并未作要求;《保险法》十八条则明确规定“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的,保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明”。“明确说明”的程度显然远高于一般“说明”的程度。(4)加重了条款提供者不履行条款说明义务的法律后果。《合同法》并未就格式条款提供者违反免责条款说明义务的法律后果作规定,实践中鲜有因此而将免责条款认定为不生效或无效的案例;但《保险法》十八条明确规定:“未明确说明的,该条款不产生效力。”(5)降低了不利解释规则的适用门槛。《合同法》四十一条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”也就是说,《合同法》在适用不利解释规则时设定了两个前置条件:一是首先按照通常理解予以解释。二是按照通常理解出现了两种以上合理解释。《保险法》三十一条则规定:“对于保险合同的条款,保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时,人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”从条文表述上看,并无《合同法》设置的两个前置条件,使不利解释规则适用的机率大大增加。
  笔者认为,格式条款说注意到了投保人没有拟定或磋商保险条款的自由,试图强化对社会弱势群体即投保人利益的保护,无疑有其积极性的一面。然而,该说将保险条款一概定性为格式条款的主张并不可取。它不仅在理论上存在明显的漏洞,在实践中亦带来了严重的消极后果。鉴于该说的巨大影响,下文将专门就其缺陷展开讨论。
  (三)法规说
  该说认为,保险合同条款具有法规性质。立论依据在于:“我国《保险法》106条规定:‘商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率,由金融监督管理部门制订。保险公司拟订的其他险种的保险条款和保险费率,应当报金融监督管理部门备案。’保险合同条款的拟订,依法受金融监督管理部门监管。保险人必须按照上述要求拟订保险条款和保险费率,否则,将承担相应的法律责任。保险合同条款的这一特征,使之具有法规性质,不同于由当事人自愿协商拟订的一般合同条款。”{6}
  法规说注意到了保险条款与普通合同条款、格式条款之间的差别,应当说是一个进步,但笔者认为,该说尚存在以下漏洞:(1)用语欠规范。作为法学术语,“法规”一词只能用于指称国务院制定的行政法规和有立法权的地方各级人大及其常委会制订的地方性法规,而包括保险监管机构在内的国务院各部委制订的法律性文件只能称之为“规章”,将保险条款表述为具有法规性质,不甚恰当。(2)依据显得不足。仅从保险条款的制订主体是保险监管部门这一形式特征出发来论证保险条款的法规性,缺乏进一步的理论支撑,并未击中格式条款说的痛处。(3)难以适应变化了的立法实际。这一结论建立在原《保险法》106条的基础之上,即金融监督管理部门直接制订商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率。但是,2003年1月1日起修正后生效的《保险法》取消了由保险监管机构直接制订保险条款的做法。在保险条款制订主体发生变化的情况下,法规说原先的立论基础不复存在,该说是否还能成立,未见有文章进行探讨。(4)保险条款种类多样,性质亦非单一,均赋予其法规性,难免失之偏颇。
  总之,现有的学说均不能科学说明保险条款的性质,亟需从新的视角出发,在理论上重新作出界定。
  二、对“格式条款说”的检讨
  “格式条款说”将保险条款等同于格式条款的理由,在于投保人没有拟定、磋商、修改保险条款的自由。但该说忽略了问题的另一面,即保险公司也没有修改保险条款的自由,对有些条款甚至没有拟定和磋商的自由,而这一点与格式条款制订人对条款拥有完全决定权的本质特征明显不符。实际上,“格式条款说”是站在投保人的角度,沿着一种“单方利益导向型”的思维路径去考察保险条款性质的。由此带来的后果便是限制了其考虑问题的全面性和准确性。
  (一)从宏观(理念)层面考察,“格式条款说”未就保险条款与格式条款所需平衡的利益主体范围作比较
  从利益平衡角度观察,格式条款仅仅涉及合同双方当事人。{7}反观保险条款,则其需要平衡的利益主体远远超越了合同双方当事人的范畴,直接将公共利益包容在内。这是由保险业的特性决定的。一方面,保险条款涉及保险共同团体的利益。{8}一旦条款设计不当,将直接影响保险人的正常经营(降低保险人的偿付能力),从而损害保险共同团体的利益(保险金请求权可能落空)。{9}另一方面,保险条款影响到其他公共利益。比如,保险公司如果不舍弃某些危险类型,一概承保,则为维持其合理化经营就必须提高保险费。但这样一来,就会增添投保人的负担,进而可能带来投保人提高产品价格的后果,最终加重消费者的负担。
  正是需要平衡的利益主体范围不同,国家对于格式条款和保险条款采取了不同的规制方式:对于前者,借助立法予以规范;对于后者,在立法规制的同时,国家直接插手保险条款的制订,以避免事后救济的不足。“格式条款说”未将二者所需平衡的利益主体范围作比较,简单将保险条款视作一般格式条款,从而在利益平衡问题上作了狭隘的理解。依照该说去规制保险条款,难以实现国家期望的利益平衡目标。
  (二)就微观领域分析,“格式条款说”未就保险条款与格式条款作构成要件方面的对比
  根据《合同法》三十九条之规定,格式条款有两个要件:一是制订主体为一方当事人(“当事人为了重复使用而预先拟定”);二是条款仅体现制订者的单方意志(“在订立合同时未与对方协商”)。那么,从这两个要件出发来考察保险条款,笔者得出的却是与“格式条款说”完全不同的结论。
  1.从保险条款的制订主体来看,均非保险公司一方当事人,国家不同程度地参与其中。当前,依法定程序制订的保险条款有三类,即由保险监管机构制订的保险条款,{10}由保险监管机构审批的保险条款和报保险监管机构备案的保险条款。{11}其中,由保险监管机构制订的保险条款,排除了保险公司的参与;报保险监管机构审批、备案的保险条款,起草人是保险公司,审批人或审查人是保险监管机构,保险公司须执行保险监管机构提出的修改意见,最终使用的保险条款是由保险公司和保险监管机构共同形成的,因此,保险条款的制订者实际上涉及两个主体,即保险公司和保险监管机构。
  2.从保险条款体现的意志来看,并非保险公司单方意志。(1)由保险监管机构制订的保险条款,体现的完全是国家意志,保险公司与投保人均是被动执行而已。(2)由保险监管机构审批的保险条款,从一定程度上体现了国家意志。根据《保险法》一百零七条规定,保险监管机构审批时须遵循保护社会公众利益原则和防止不正当竞争原则。通过审批程序,相当于国家代替了潜在的投保人及社会公众而与保险条款起草者(保险公司)磋商条款内容。实际使用的保险条款是各种利益平衡的结晶,从某种意义上说也反映了合同相对方(投保人)的意志。(3)报保险监管机构备案的保险条款,同样体现了国家意志。备案,从词义学的角度解释,是指“向主管机关做书面报告,以备查考。”{12}设置备案程序的初衷通常在于要求申请备案人实际所用条款须与备案条款相一致,发挥的是“以备查考”的证据性作用。而保险条款的备案并不单指这一层意思。依据《财产保险条款费率管理暂行办法》十一条,监管机关认为申报材料不完整的,不受理备案申请;自受理之日起20个工作日内监管机关未提出异议的,申报单位可以使用该条款和费率;提出异议的,申报单位应根据监管机关的要求进行修改,在监管机关同意前,不得使用该条款和费率。第十八条进一步规定了监管机关审查的原则,其中包括维护社会公共利益和投保人、被保险人、受益人的合法权益等内容。{13}从中可以看出,所谓“备案”,实质上包含了审批的内容在内,而且保险监管机构审查“备案条款”所坚持的原则与审查“审批条款”所持的原则并无区别,实际操作中只是严格程度不同而已。由于这种保险条款必须经过保险监管机构的审查才能使用,其当然地体现了国家意志。
  (三)“格式条款说”的负面影响不容忽视
  首先,深刻影响了现行立法。前已述及,不再赘述。
  其次,给审判实践带来迷茫。学界通说及立法现状对审判实践的影响极大,当法官无例外地适用格式条款的规则处理保险合同纠纷时,由于国家对格式条款提供者持较为严苛的态度,就会产生表面合法但处理结果不合理的判例,使法官陷入迷茫之中,无所适从。
  再次,形成潜在的金融风险,危及保险业发展和社会稳定。屡屡败诉之后的保险公司普遍怕打官司,有了纠纷往往以牺牲自身利益为代价自行和解,一些地区赔付额过高已导致有些保险业务在该地区的停办。{14}这种现象与国家整体经济走势形成强烈反差,与全社会对保险业的发展预期明显不符。而且,由于保险公司对外支付的保险金均来源于投保人交纳的保费,如果不该支付的保险金支付出去了,该支付的保险金届时无力支付,最终的结局必然是损害保险共同团体内的其他被保险人利益。如不采取有效措施及时加以矫正,将影响整个社会的稳定。
  四、关于保险条款的性质分析
  笔者认为,保险条款的性质具有丰富的内涵和多样性特征,并非现有三种学说可以简单容纳。其中,既有规章条款,也有纯格式条款,更多的则是具有一定规章性的格式条款;而且,保险条款的性质不是静止的,它随着制订主体的变化而发生相应的改变。准确界定保险条款的性质,必须克服“格式条款说”考察问题的狭隘视角,适当借鉴法规说的合理内核,以“利益平衡导向型”这样一种全新的思路取代“单方利益导向型”思维,从保险条款制订的实际程序出发展开分析。
  (一)依法定程序制订的保险条款具有规章性
  1.从制订主体看,保险条款体现国家意志。由于保险监管机构程度不同地参与了各种保险条款的制订,而不论是国家机关性质的中国人民银行(1998年11月18日之前履行保险监管职能),还是事业单位性质的中国保险监督管理委员会(1998年11月18日之后履行保险监管职能),均有权制订行政规章。{15}这就使得保险条款不可避免地带有行政规章的烙印。
  2.从表现形式看,有些保险条款直接以规章的面目出现。保监会在制定的一些保险条款或保险费率中直接嵌入“规章”一词,如《机动车辆保险费率规章》。而在保监会向新疆生产建设兵团农九师中级人民法院出具的《关于农九师一六九团与农九师保险分公司保险合同赔偿纠纷案适用规章的复函》(保监法[2000]6号)中,标题中所称的“规章”明确指明系保监会制定的《机动车辆保险条款》。
  3.从内容表述看,保险条款具有命令性。比如,《机动车辆保险条款》二十条就“无赔款优待”直接作出“优待金额为本年度续保险种应交保险费的10%”的规定。依照法理,是否给予被保险人以无赔款优待应是保险公司的权利,但保险条款作了不容商量的规定。
  4.从适用范围看,保险条款具有广泛性。《财产保险条款费率管理暂行办法》十二条规定中国境内各保险机构经营财产保险主要险种必须使用中国保监会制订的基本条款和费率。”《保险公司管理规定》七十二条规定:“保险公司对同一险种应当执行统一的保险条款。”
  5.从法律效力看,保险条款具有强制性。一方面,严禁各保险公司使用未经监管部门制订或者审批、备案的保险条款费率。{16}如有违背,保监会可以依据《保险法》一百四十五条、第一百四十六条的规定对保险公司予以罚款,“情节严重的,可以限制业务范围、责令停止接受新业务或者吊销经营保险业务许可证”。另一方面,对于使用的保险条款和费率不得私自更改。《财产保险条款费率管理暂行办法》十二条规定:“未经中国保监会批准,任何保险机构不得变更主要险种的基本条款和费率。”第十五条规定:“已备案的保险条款和费率如需作任何修改,原申报单位应按照原备案程序重新备案。”
  (二)基于不同的法定制订程序,保险条款的规章性有强有弱
  判断保险条款规章性的强弱,应以其中凝结的国家意志的多寡为依据。其中,由保险监管机构直接制订的保险条款,排斥了保险公司的介入,体现的是国家单一的、完全的意志,规章性最强,可以称之为“规章保险条款”。由保险监管机构审批的保险条款,除了体现保险公司的意志,也要反映国家意志,可以称之为“准规章保险条款”。报保险监管机构审查备案的保险条款,国家实际上也参与了制订,条款中也凝结了国家意志,但由于国家审查的严格程度低于准规章保险条款,可以称之为“具有一定规章性的保险条款”。
  (三)经过审批、备案程序的保险条款仍然具有较强的格式条款性
  将保险条款视作普通格式条款是片面的,但不应当因此否认保险条款所具有的格式条款性。因为,除保险监管机构直接制订的保险条款外,其他保险条款的制订都是由保险公司起草的。就这类由保险公司起草的保险条款而言,尽管其没有最终决定权,但保险公司无疑属于条款制订者之一。而且,实践表明:通常是起草人而非审查者划定了整个保险条款的框架和内容,保险监管机构履行审批、审查职责时,注意力往往集中在保险条款是否合乎法律和公共利益这一问题上。应当说,最终出台的保险条款在很大程度上仍然体现着保险公司的原始意志。从这个角度分析,保险条款仍然相当程度上具备格式条款的特征。再者,在起草条款时保险公司难免会更多关注自身利益而忽视潜在投保人利益,存在着利益失衡的可能性。赋予其一定的格式条款性,有助于促使保险公司起草条款时关注投保人利益,实现利益平衡的规制目标。


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