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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
警察调查权之法律控制
【副标题】 在宪法意义上的进一步追问【作者】 余凌云*
【分类】 国家机构组织法【期刊年份】 2002年
【期号】 17(春季卷)【总期号】 总第17卷
【页码】 37
【摘要】 近现代以来政府职能不断扩大,已经深入到人们社会生活的每一个“细胞”当中,行政机关应当而且必须享有广泛的调查权力。要使国家权力对个人权利和自由的干预和侵害保持在必要与适度的界限之内,而不会被滥用,或者在万一被滥用时能够及时地为受侵害的相对人提供有效的、充分的法律上救济,宪法其实已经为我们准备好了控制行政权、保障基本权利的“利器”,并且构成了整个行政法制度(当然包括行政调查)的宪政基础和指导思想,因此,我们在对具体制度的构筑中,要有意识地寻求宪法的根据与界限。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172783    
  一、引言:在宪法意义上展开对警察调查基本问题的考察
  警察法上的调查活动,即警察机关为实现一定行政目的而收集、整理和分析有关资讯的活动,早已为人们所知悉,并得以广泛实施。这种活动在概念范畴上属于行政法理论上所称的“行政调查”(administrative investigation)之一种,与警察机关为打击犯罪实施的刑事侦查,立法机关为立法广泛征求各方意见的活动,司法机关为裁判而进行的法庭调查不同。
  调查权对于警察是极其重要的,因为在行政管理中,“信息之于规制,犹如血液之于生命”(Information is the life's blood of the regulatory process)。但是另一方面,警察调查又关系到对公民基本权利与自由(主要为隐私权、人身自由与住宅不受侵犯权、财产权利和营业自由)的限制与剥夺,因此,警察调查中要解决的基本问题,归根到底,实际上是宪法问题,是在宪法意义上解决行政权和公民权之间的紧张,反映个人与国家相互之间的适当的关系。
  但是不得不指出,(我们从下面展开的论述中也会看到),现有的警察法规范从总体上讲,却缺少从宪法的价值观,特别是从公民基本权利上对警察调查问题作有意识地深入思考和立法构建。这种部门法和宪法之间的脱节,也是当前部门法研究和发展中存在的带有普遍性的现象。我们一方面承认宪法是国家的根本大法,对部门法具有基础性意义,所有的部门法都是在宪法搭建起来的有机结构(constitution)当中的法律再生产。{1}由此推之,可以说,行政法上的诸多问题,其实质都可以认为是宪法问题,是对宪法价值的具体化与再构造。被誉为英国行政法的奠基人的韦德对此说过一句很精辟的话,他说:“整个行政法其实可以看作是宪法的分枝。因为它直接产生于法治、议会主权、司法独立等宪法原则,它对决定国家与公民之间的权力平衡贡献殊多。”(The whole of administrative law, indeed, may be treated as a branch of constitutional law, since it flows directly from the constitutional principles of the rule of law, the sovereignty of parliament and the independence of the judiciary ; and it does much to determine the balance of power between the state and the citizen)。{2}然而,另一方面,我们在对具体问题的研究和解决上却有意或无意地遗忘了这一点,自觉或不自觉地脱离了宪法的价值体系与理论框架,这实在是很成问题的。因此,本文的研究则有意识地从宪法的角度去思考问题,可以看作是力求纠正上述偏误的一种努力,是想通过部门法的具体问题研究来极力提升,或者更确切地说,是落实宪法的根本法地位的一种努力。
  如果我们接受行政权有着自我扩展的性质,行政权的统治与支配程度原则上是由立法来决定的,如果我们秉承行政法是以控权为根本精神和基本任务的法的理解(the law relating to the control of governmental power),那么,像解决所有的行政法上问题一样,上述警察调查的基本问题也是从控制行政权入手达到行政权与公民权之间的平衡,具体来讲,就是通过有节制的调查方式,正当的调查程序以及充分的行政救济来实现的,而作为控权的基本规范的“利器”其实也早已存在于宪法条文与思想之中,这就是本文所要阐述的基本观点。在本文中,我将通过对现有的警察法规范的梳理、思考和批判,把重点放在展现有关宪法规范在行政法上的再构造过程,是对上述行政法控权措施的宪法意义和依据的进一步追问。
  二、有节制的调查方式
  在我国,警察调查常见的方式大致有:(1)要求相对人填写有关表格、进行登记,或者保留、报送有关资料,以备查验;(2)当特定事件发生时,要求相对人向公安机关报告;(3)传唤和讯问;(4)询问、库访、摸底;(5)盘查、检查、搜查;(6)现场勘查、检验、鉴定;(7)利用特情、耳目,跟踪,监视,科技器具等特别方法进行的调查。
  对于上述的各种调查方式,在行政法上当然有着很多的分类方法,但为了说清楚下面我想谈的问题,我更愿意借助以调查的实效确保手段为标准的分类方法。按照这项标准,警察调查可以分为任意调查(investigation with the individual's consent,voluntary investigation)和强制调查(compulsory investigation)。
  任意调查,是运用最为广泛的一种调查方法,指纯粹依赖被调查人协助和同意而进行的调查,法律上没有提供确保手段,也不能强制实施。强制调查又分为实力强制调查和间接强制调查两种。实力强制调查是行政机关在遭遇被调查人抵抗时,允许使用实力(the use of force)强行进入有关场所,或者强行对被调查人人身及财产进行调查。一般适用于紧急情况,比如,正在销毁或转移重要证据,或者正在实施犯罪或严重违法(crime or serious illegal activity)等情形。间接强制调查是当被调查人若无正当理由拒绝调查时,警察可以采用行政强制措施;拒绝给予被调查人所预期的利益或者对其现存的利益作出不利处分;行政处罚;刑罚等手段为担保,{3}迫使其接受调查,但是,不能采取实力强制实施。
  在一个追求人权充分保障的法治国家里,上述调查方式的行使当然不能是随心所欲的,要受到法律保留原则与比例原则的支配和节制,具体表现在调查方式(或手段)的法根据以及合比例性上。
  (一)法律保留原则与调查方式的法根据
  在行政法理论上,人们已习惯把法律保留原则(Prinzip des Gesetzesvorbehalt)作为依法行政(government according to law, the rule of law, Grundsatz der Geetzmabigkeit der Verwaltung)理念中的一项重要内容来解说。其实,从历史上看,该原则实际上衍生自,并被解释为是十九世纪欧陆的自由宪法运动中起主导作用的两大宪法思想的基本要求,即主张法律支配以保障人权的法治国思想,以及主张议会支配的民主思想的基本要求。以后,虽然国家职能与宪法结构发生变化,法律保留的涵义也几经演化,尽管现在上述的两种宪法解释方法受到了学者的批判,呈现出不少理论上的破绽,尽管也出现了用国家机关的功能结构与程序关系来论证法律保留的宪法根据的新的解释方法(其实,也是脱胎于议会的民主思想),但是,总体来讲,对法律保留的宪法根据的阐释,始终就没有离开过上述两大宪法思想的窠臼。{4}
  既然法治国的基本思想是保障人权,那么,任何涉及公民权利与自由的行政行为,就必须要有赋予公民权利或者课以公民义务的具体的个别法,而不能是抽象的组织法来规范之,以便借助法的安定性(指行政行为的可量度性、可预见性与可信赖性)来保护公民免受行政权的“突袭”。正是鉴于法规范的重要,从民主原则看,上述对公民权利和自由的限制或剥夺的法规范,必须由权力机关以法律或者法律授权的方式作出,这是因为,在政府结构的“正当性链条”中,权力机关最接近人民,因而具有更强烈、更直接的民主正当性基础,而且,权力机关的内部结构、组成方式、功能与决定程序的特殊性,更能保证国家(规范的)决定达到“尽可能正确”(moglichst richtig)的境地。因此,我们在行政法上要有法律保留的要求。{5}在实在法上就有了《立法法》8、9条之规定。{6}
  我国目前没有关于警察调查的一般法,尽管最近公安部法制局在草拟的《公安机关办理行政案件程序规定》之中试图对调查问题做专章规定。个别法对警察调查做较为集中的规定也较少见,目前所能见到的对某一方面做比较完整规定的是《特别重大事故调查程序暂行规定》(1989年3月29日国务院公布)等为数不多的行政法规和规章,更多的、大量的关于警察调查的规定却是见诸于公安部(或与其他部门联合)发布的各类通知、通告之中,而这些公安部文件在行政法渊源中充其量只能列为“其他规范性文件”范畴。
  如果说,上述法规范,特别是公安部文件里所规定的调查都是任意调查的话,问题到不很大,因为在任意调查下,尽管任何公民都有协助警察实施调查的道义上的义务(moral duty to assist police),但是,并没有法律上的强制义务(legal duty)。也就是说,在这种情况下,即便是拒绝了警察的调查要求,也不会构成妨碍执行公务(an obstruction of a police officer in the execution of his or her duty)。警察通常也不以公权力的手段来对被调查人的权利作出处分,也不得使用超过合理限度的物理上的力量,比如强行拉住、或者非法拘禁被调查人,来滞留被调查人,让他接受调查。也正因为任意调查的基本特征是被调查人自愿放弃权利,而不是强制地限制或剥夺公民的权利和自由,因此,也称为非权力的调查,并不要求必须有具体法律的依据,只要是在实施调查的警察职责范围之内,而且征得了被调查人的同意即可,换言之,法律保留原则(Prinzip des Gesetzesvor- behalt)在这里不适用,或者说,不被严格要求。
  但是,对实践的考察发现,有些公安部文件中规定的检查在实施时,特别是在遇到被检查人抗拒时,的确可能,也确实需要由任意转化为强制,而且,事实上,实践部门也是这么做的,比如,公安部“关于对旅游船实施边防检查的通知”(1978年12月12日)中的“对旅客行李物品的检查”;公安部“关于严格依法办事执行政策深入开展除“六害”斗争的通知”中的“对查获的卖淫嫖娼人员,一律由卫生部门进行性病检查”。姑且不说这些规范性文件根本没有规定明白调查的性质究竟为任意还是强制,单就法律保留来看,引用上述规范性文件作为强制调查的法规范依据,显然就颇成问题了,因为从基本权利的组织与程序功能的解释方法看,由自身为案件的一方当事人的行政机关,通过没有严格的程序保障而制定出来的规范性文件,来限制公民的基本权利,显然无法达到尽可能有效保护和实现基本权利之目的,也就是无法满足法律保留的要求。而且,在实在法上,也明显地违反了《立法法》8条第5项以及第9条关于“限制人身自由的强制措施和处罚,只能由法律制定”之绝对保留规定。因此,我们可以结论道,从法律保留的要求看,上述的法规范状态是极其不理想的。
  (二)比例原则与调查方式的选择
  比例原则(Grundsatz der Verhaltnismassigkeit)源于十九世纪德国的警察法学,后逐渐发展为一项重要的宪法原则,当然,同时也是行政法上的一项重要原则。因为宪法赋予公民基本权利,其本身就已蕴涵着对抗国家权力对于自由领域的不当侵害与限制的意味,也就是预设了国家权力行使的例外和权力有限的内在思想,当国家行使公权力而与基本权利发生冲突时,就必须凭借某种审查标准来判断上述公权力的行使是否为宪法所允许,于是便有了比例原则,作为保护基本权利而“加诸国家之上的分寸要求”。{7}对该原则的最著名的阐述为“三阶理论”(Drei - Stufentheorie),也称三项“构成原则”(Teilgrundsatze),即手段的妥当性(Geeignetheit),必要性(Erforderlichkeit)和法益相称性原则,三者之间对于法院对个案的判断和思维方法有着层次递进,逐级强化的作用,亦即构成U. Zimmerli所说的“层次秩序”(Rangordnung)。
  妥当性(Geeignethed)要求所采取的手段是能够达到所追求的目的的,不至于治丝愈棼。必要性(Erforderhchkeit)是从“经验的因果律”来考虑诸种手段之间的选择问题,也就是要从以往的经验与学识的累积,对所追求的目的和所采取的手段之间的相当比例进行判断,保证所要采取的手段在诸种可供选择的手段中是最温和的、侵害最小的,我们俗话说的“杀鸡不用宰牛刀”,讲的就是这个道理。考虑法益相称性,是因为人权保障日渐重要,要求以公权力(可能是立法、司法或行政行为)对人权的“干涉份量”来断定该行为的合法与否,要求在宪法的价值秩序(Wertordnung)内,对上述行为的实际利益与人民付出的相应损害之间进行“利益衡量”(Guterabwagung),使人民因此受到的损害,或者说作出的特别牺牲比起公权力由此获得的利益来讲,要小的多,要合算得多,是人民可以合理忍受的程度(Zumutbarkeit),否则,公权力的行使就有违法、违宪之虞。{8}
  从上面对任意调查和强制调查的概念介绍中,我们可以看到,考虑到调查对公民权利的侵害程度和救济的有效性,任意调查、间接强制调查和实力强制调查之间实际上有着力度逐渐递增的关系。那么,在选择使用调查方式上,就要注意贯彻比例原则。然而,在实在法当中却存在着手段与目的不相当的问题。举例来说,遇有公民申领居民身份证等情况,公民应向公安机关提供有关资料,有关户籍管理法律中规定了对拒不提供上述资料者的行政处罚措施(治安管理处罚条例第29条第1项)。我认为,上述资料的收集,适用力度较大的、用行政处罚作为担保的调查方式,这与比例原则中“尽可能最小侵害”(der geringstmoglche Eingriff,die geringstmoliche Beeintrachtigung)的必要性原则(Erforderhchkeit)相悖,因而是不妥当的。理由是,居民身份证已经与公民的日常生活息息相关,公民办理出境手续、领取社会救济、提取汇款和邮件、遇到警察盘查等,都必须使用居民身份证来有效地证明自己身份,如果公民拒不提供有关资料(不申领居民身份证),将会给其带来社会生活的诸多不便,更为严重的还可能被视为非法移民(比如在香港就是这样),或者有嫌疑又不能有效证明自己身份者,被带往警局接受进一步的盘问(人民警察法第9条),这些可预见的消极后果,就足以达到督促其及时提供资料的目的,因此,根本不需要采取行政处罚作为担保手段。
  三、正当的调查程序
  从对被调查人的基本人权保障出发,特别应重视在调查程序上寻求宪法根据及界限,具体表现为法定程序之保障、法官之令状主义(inspection warrants issued by judges)、禁止强迫自证其罪原则(No person shall be required to incriminate himself)等问题。
  (一)法定程序之保障
  警察在实施调查,特别是强制调查之前,必须向被调查人表明身份,其行政法上的意义在于,通过表明执法身份,从外在形式意义上说明执行公务的正当性与合法性,使被调查人产生协助调查的义务,如果事实上被调查人妨碍执行公务,则可依据有关法律追究其相应责任。更为重要的是,从宪法意义上讲,是公民知情权的内在要求,促使公民由以往的纯粹的行政客体向积极行使参政权的转变,极大地提升了公民参与行政管理的程度,积极地推进了行政民主化的实现。我国在居民身份证查验、盘查、消防监督检查中,对出示证件、表明身份程序作了要求(公安部“关于公安机关执行《人民警察法》有关问题的解释”(1995年7月15日);消防监督程序规定4条第2款),但其他调查程序中则欠缺这方面规定,因此,在今后的立法中应予充分关注。
  另一方面,警察在调查时,应将调查的目的、时间、场所、范围事先通知给被调查人,并告知调查理由。这也是被调查人对政府享有的知情权的内在要求,其有助于取得被调查人的积极协助,而且在被调查人对调查的合法性与正当性持有异议时,也便于法院或复议机关事先或事后的审查。当然,告诉期限的长短,应考虑以下因素来决定:(1)行政调查能够促进的利益的种类和性质,比如,起督促效果的调查,提前告诉,可尽收督促之效;(2)情报的种类和性质,比如,被调查的事实是不是在短时间内就能隐蔽或者消除的违法状态,如果被调查的事实是可以在短时间内消除或者隐匿的,那么就有突击检查的必要,这时,告知的期限就要短,一般在告知的同时就实施调查。
  (二)法官之令状主义
  我国宪法第37、39条规定,公民的人身自由及住宅(在其涵义上,还包括工作或营业场所,以下,都是在这样的意义上使用这个概念)不受侵犯,禁止非法检查公民的身体,禁止非法搜查或侵入公民住宅。在宪法理论上,倾向把该规定主要看作是一项具有(而且是仅具有?)刑事诉讼意义的条款,认为尽管上述的人身自由与住宅不受侵犯的权利是非常重要的公民基本权利,但是,(从宪法理论的阐释,尤其是文字表述上,好象也只有)基于国家司法权的作用,将导致上述权利应当具有界限性,也就是国家权力在合法行使司法权时,可以对特定的公民的上述权利进行正当的限制或剥夺。也正因此,从公民角度讲,当面对国家司法权的作用时,上述权利的重要内容就转化为上述权利受合法程序保障的权利,换个角度讲,也就是产生了国家对公民上述权利提供正当程序保护的义务。{9}因此,就有了刑事诉讼法第111条的程序要求,即在一般情况下,,应持有搜查证才能进行搜查。
  那么,上述宪法规定是不是在行政法上绝对没有适用的余地?具体到警察调查时,对公民人身检查,或者对住宅进行检查时,特别是在情况紧急,必须采取实力强行进入住宅检查,或者对公民进行人身检查时,是否也相应地需要检查证?或者在程序上更加繁琐些,必须向法院申请批准,获得搜查令或检查令呢?我以为,并非上述宪法规定不能适用到行政法上来,美国的经验就很有例证性。美国宪法第4修正案(the Fourth Amendment)也是关于公民人身、住宅、文件以及财产不受侵犯的规定,该修正案规定,只有在经宣誓(oath)或作出正式证词(affirmation)保证确有合理根据,而且指明拟搜查的地点以及逮捕的人或扣押的财物的情况下,才能签发搜查令(warrants)。该修正案原本也是刑事程序规定,但近二十年来,美国法院通过Oklahoma Press Publishing Co. v. Walling与Donovan v. Dewey等案件的判决,逐渐将这些刑事上的程序规定援用到行政报告、传票、检查等行政调查问题上。在Camara案的判决意

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