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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
试论行政契约的分类及形式
【作者】 邢鸿飞*【分类】 其他
【期刊年份】 2003年【期号】 20(秋季卷)
【总期号】 总第20卷【页码】 195
【摘要】 不同法系、不同国家对行政契约的概念及足性,认识不一,其分类及形式就有差异,即便在同一国冢,由于分类标准的不同,其结论也会有所不同。严格意义上讲,行政契约的分类与行政契约的形式是两个不同的范畴,分类属学术范畴,形式属实践范畴。前者是学界根据一定标准对各种行政契约的归类,后者是行政契约在买践中的存在方式或行政契约的名称。我国大陆行政法学界对行政契约的分类,一直存在重形式、轻实质或者重外表、轻内容的缺陷,即便是以契约内容为标准所作的分类,也因其内容的复杂性而难以系统化、规范化,含混之处甚多,有必要制定《行政契约法》予以解决。本文另对BOT特许权协议、公产特别独占使用特许及承包、租赁、出让契约、政府采购合同等行政契约形式进行了探讨。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172846    
  不同法系、不同国家对行政契约的概念及定性,认识不一,自然,其分类及形式就有差异,即便在同一国家,由于分类标准的不同,其结论也会有所不同。严格意义上讲,行政契约的分类与行政契约的形式是两个不同的范畴,分类属学术范畴,形式属实践范畴。前者是学界根据一定标准对各种行政契约的归类,后者是行政契约在实践中的存在方式或行政契约的名称。由于两者间存在内在的联系,我们完全可以结合起来研究。
  一、西方国家行政契约的分类及形式
  在法国,行政契约适用的事项有的由法律规定,有的由行政机关决定,据此,行政契约可分为两类:适用事项由法律规定的行政契约,如公共工程承包契约、公共工程捐助契约、公务特许契约、独占使用共用公产契约、出卖国有不动产契约等。这类行政契约只占少数,大多数行政事项,究竟缔结民事契约还是行政契约,往往由行政机关根据需要和情况进行选择,法律并无硬性规定。例如,行政机关签订的供应契约、运输契约、雇用契约等,有时是行政契约,有时是私法契约,只有当行政机关决定采用行政契约方式缔结契约时,它们才成为行政契约。{1}
  也有人将众多不同的行政契约主要划分为公务特许契约和公共采购契约两类。公务特许契约是行政机关将公务特许个人(通常为私人)行使而签订的契约,如地方行政区与自来水公司签订的有关特许后者在该行政区内供应自来水的契约。公共采购契约是有关为公务提供特定物品或服务的契约,如公共工程契约、供应契约、劳务契约。{2}
  在德国,有关行政契约的分类很多,可以从契约主体或者契约客体等角度进行分类。德国《联邦行政程序法》和学术界常常根据签订契约时主体双方所处的地位及其相互关系为标准,将行政契约分为对等权契约和主从权契约。对等权契约是指原则上地位相同的当事人之间,特别是具有权利能力的行政主体之间所签订的行政契约。例如,两个乡镇之间有关界河养护的协议;两个乡镇的区域变更契约;乡镇和县之间有关移交垃圾清除义务的契约等等。主从权契约是指具有命令服从关系的当事人之间,即行政机关为一方、公民或其他位于行政之下的法人为另一方签订的行政契约。例如:公共设施利用契约;行政机关与公务员之间签订的有关提前退职退还培训费的契约;警察机关和违法行为人之间签订的有关履行警察义务的契约等等。{3}
  由于主从权契约或隶属契约中“双方地位不平等,容易出现‘出卖公权力’或利用公权力欺压相对人的情况,因此要在法律上对隶属契约加以特别防范和控制。”{4}为此,德国《联邦行政程序法》专门规定了和解契约和双务契约。尽管这两类契约在对等权契约中同样存在,但它们在主从权契约或隶属契约中,使用频率更高,被滥用的可能性更大,所以《联邦行政程序法》对此作特别规定,不是没有道理的。
  所谓和解契约,是指为消除合理判断中的事实或者法律问题的不确定状态,通过相互让步而缔结的行政契约。行政主体缔结这类契约,旨在提高行政效率,节约行政开支,减少行政争议,消除行政讼累。但这类契约极易引发行政机关为规避其调查义务、讨好相对方当事人而作无原则让步、损害国家或他人利益的危险。为消除上述危险,法律一方面要求这类契约的签订应符合一定条件:(1)存在着有关事实状况或者法律观点的不确定状态;(2)这种不确定状态不能查明,或者非经重大支出不能查明;(3)通过双方当事人的“让步”,可以取得一致的认识。{5}另一方面,对有些问题,法律还禁止契约当事人互相和解。比如,在核发医师执照时不得就应具备的医师资格进行和解;在对于适用何种法律或何条款存在争议时,也不能互相让步寻求和解。{6}
  所谓双务契约(又译为互易契约),是指缔约双方互负给付义务的行政契约。这类契约通常由行政主体与公民签订,大都属主从权契约,在双方地位不对等的情形下,极易出现不合理的约定条款。为保护公民利益,防止“出售高权”,法律同样规定了这类契约的缔约条件:(1)符合特定目的;(2)旨在完成公务;(3)合乎适当性要求;(4)与行政主体在契约中的给付义务存在客观联系。{7}上述条件必须同时具备,缺一不可,否则,双务契约归于无效。双务契约的典型例子是建设费用豁免契约。例如,甲欲在城区修建一座商店,提出相应的建设许可申请。甲不能在其不动产区域内留出汽车停车场的位置,申请行政机关批准免除这一法定义务。行政机关要求,甲为此应当支付10000马克公园建设费,该公园应当修建在商店附近。双方据此签订相应的契约,约定行政机关有义务发放甲为之支付10000马克的豁免。这一双务契约,就完全符合法定条件:(1)这笔款项只能用于建设指定的公园;(2)建设公园符合公共利益;(3)与修建公园的总款项相比,或者与甲通过豁免而节省的数额相比,10000马克是适当的;(4)存在客观的关联点,通过支付10000马克,使公园的建设成为可能。{8}日本法受德国法影响较深,就行政契约的分类而言,虽未直接援引德国行政法上对等权契约与主从权契约的分类,但从传统通说的分类方法,我们不难发现它受德国法影响的痕迹。日本传统通说将行政契约分为:行政主体相互间的契约,如市町村相互间的儿童教育的委托协议,{9}地方公共团体相互间的道路、河川的费用负担比例的协议,{10}地方公共团体在本区域外设置营造物时与相关地方公共团体之间的协议;{11}行政主体与私人之间的契约,如公共团体与私人之间的公用负担契约、市町村与煤气公司等之间的奖励契约;私人之间的契约,如土地收用中土地收用事业部门与土地所有者等之间的协议。{12}这种分类方法,在田中二郎、美浓部达吉、佐佐木惣一的著作中均有采用。{13}
  可见,传统通说的分类,基本上以缔约当事人的身份与地位为标准,与德国行政法上基于双方当事人是对等关系还是隶属关系来划分行政契约的做法如出一辙。但二战以后,“日本法制在特定的历史环境下逐渐受到普通法的侵蚀,……现代很多日本学者倾向于将作为达成行政目的手段而缔结的契约统称为行政契约,从中考察其共通的特征。这就使得行政法上契约的范围较德国的行政契约要广,内容更加复杂多样,类型也更加纷繁不定。”{14}
  原田尚彦将行政契约分为行政组织法上的契约和行政作用法上的契约。前者即所谓真正的公法契约,如某地方公共团体为在其他地方公共团体所管辖的区域内设置公共设施,而与该地方公共团体签订的协议;{15}后者即所谓非真正的公法契约,如公害防止协定。{16}
  室井力将行政契约分为行政主体相互间的契约和行政主体与行政相对人之间的契约。前者如地方公共团体间的事务委托协议。{17}后者范围更广,包括:有关提供行政服务的契约,如公民馆等公共设施及邮政、自来水等公共企业的利用及补助金等的交付契约;为筹措行政手段的契约,如政府采购契约、共用负担契约、公务员雇用契约;财产管理契约,如国有财产中有关普通财产的租赁契约;作为规制行政手段的契约,如公害防止协定;等等。{18}
  石井昇则认为,行政法上主要存在:行政主体相互间有关行政上事务的契约,如市町村间的教育事务委托契约;作为行政活动之必要的物的手段而缔结的契约,如公共用地买收契约;公共设施、公共企业利用契约,如邮电事业等公共企业利用契约;有关财政补助的契约,如社会保障行政领域中各种资金的交付、贷付契约;公务员劳动契约;奖励契约;公害防止协定等。{19}
  另一位日本学者盐野宏认为,在日本,“缺乏将行政契约作为公法上的契约来把握,并将其视为一个范畴的素材。但是,行政主体以各种各样的形式和私人或者其他行政主体进入契约关系,这是广泛存在的,这里决不是不存在法律上的问题。”所以,他不是从“公法上的契约之形式”,而是从“行政上的契约之形式”将行政契约分为准备行政中的契约、给付行政中的契约、规制行政中的契约和行政主体间的契约。其中,与准备行政有关的契约,传统上是依据民法手段(主要是买卖契约)进行的,它并没有作为公法契约而形成和民法不同的特别的法理,这一点“在否定行政主体不合理的特权地位方面具有值得肯定的价值。但是,契约当事人在形式上的平等并不一定能够保障公正的结果,并且,鉴于其必然地伴随着公共资金的支出,为了确保公正,对民法上的契约法理进行修正或适当的补正,在立法论和解释论上便成为必要。”{20}
  综上,多数日本学者将政府采购契约纳入了行政契约范畴,这类契约虽然依据民法手段而进行,但它所散发出的浓厚的行政法气息是无法驱散的。这对我国政府采购合同的定位,无疑有参考价值。
  以上大陆法系各国对行政契约的分类,基本上是以公法与私法相区分为背景的,公、私法划分理论对其有直接的指导意义。英美法系国家,无公法与私法之分,公法契约与私法契约的适用规则基本相同,但对行政契约进行分类,仍然有理论和实践价值。以美国为例,从合同内容或政府征集的标的角度,政府合同可分为供应合同(Contracts for supplies)、劳务合同(contracts for service)和建筑合同(Contracts for construction);从缔约方式或政府征集的方法角度,政府合同可分为竞争性合同(Competitive Contracts)和非竞争性合同(Noncompetitive Contracts);从政府给相对人合同价款的计算和偿付方法角度,政府合同可分为固定价款合同(Fixed—Price contracts,又译为选定价格合同)和费用补偿合同(Cost—Reimbursement Contracts,又译为偿还成本合同)。{21}
  不同类型及形式的政府合同,在政府管理中的作用有所不同,政府可以根据需要选择合适的方式与相对人签约。例如,选定价格合同是双方当事人在缔约时就确定价格,其价格条款是固定的,不可随意更改。这类合同有利于政府转嫁合同风险,便于相对人努力控制成本,实现利益最大化。但当合同价款事先无法确定时,政府为保证合同成本的合理性,就得与相对人缔结偿还成本合同,待合同履行完毕后,政府再根据相对人履约的实际成本,计算并支付费用,在此情形下,政府必须对合同的履行实行有效的管理和控制,以实现成本最小化。究竟采取何种方式,涉及缔约所冒的风险程度,政府应通过风险和效益的综合比较,最大限度地利用不同类合同的有效空间,作出明智的选择。
  葡萄牙《行政程序法典》(1991年颁布,1996年修订)设专章规定了行政合同,根据该法典,行政合同在葡萄牙有广阔的适用空间,只要法律没有相反的规定,或者只要不是因拟建立的关系的性质不允许,行政机关为实现其所属的法人的职责,就可订立行政合同。由于行政合同的适用范围广泛而不定,《行政程序法典》只列举了几种常见的行政合同,如公共工程承揽合同、公共工程特许合同、公共事业特许合同、公产开发合同、公产专用合同、博彩经营特许合同、继续供应合同、为直接公益提供劳务合同。{22}
  二、我国行政契约的分类及形式
  照理,谈到我国行政契约的分类及形式,应涉及我国的港、澳、台地区,但考虑到香港与英国、澳门与葡萄牙及台湾与德国在行政契约制度乃至整个法律制度上的渊源关系,其行政契约的分类及形式没有太大的代表性,我们探讨的重心宜放在中国大陆。而中国大陆的行政契约制度正处于形成和发展阶段,缺乏单一、系统的法典依据,所以,对我国行政契约的分类及形式的讨论,包括以后将要展开的其他问题的讨论,更多还只是理论上的。
  我国大陆出版的行政法学著作,大都基于契约所调整的行政关系的范围、契约主体间的相互关系、契约的内容、契约所涉及的行政管理领域等标准,对行政契约进行分类。{23}参考相关著作的相关内容,宜按不同标准对行政契约作如下分类:
  1.以契约所调整的行政关系的范围为标准,行政契约可分为内部契约和外部契约。
  所谓内部行政契约,是调整内部行政关系的契约,它通常在行政主体之间或行政主体与其成员之间缔结。所谓外部行政契约,是调整外部行政关系的契约,它通常在行政主体与外部相对人之间缔结。
  2.以契约主体间的相互关系为标准,行政契约可分为行政主体间的契约和行政主体与公民、法人或其他组织间的契约。
  前者,契约主体均为行政主体,契约主体间的相互关系可以是上下级关系,也可以是平级关系。这类契约均为内部契约。后者,契约的一方主体是行政主体,相对方主体是公民、法人或其他组织,两者之间存在管理与被管理关系。这类契约,绝大多数属外部契约,但也有一部分属内部契约。
  3.以契约内容为标准,行政契约可分为:
  (1)行政事务委托或公务特许契约。即某一行政主体因委托另一行政主体代办某项行政事务或委托有关公民从事特定公务活动所缔结的行政契约。如公安机关之间因委托调查而成立的契约。
  (2)行政事务共同管辖契约。即两个或两个以上行政主体,为共同管辖或联合管理某项行政事务所缔结的行政契约。如长江沿岸几大城市的市政府就共同开发长江水力资源所签订的协议;又如上海市与江浙两省的几大旅游城市;就“非典”之后如何启动三地的旅游市场,并共同开发旅游资源所签署的协议。
  (3)特种事务协作契约。即行政主体之间或行政主体与相对人之间,为完成某种特定事务而相互协作所缔结的行政契约。前者如行政主体间的公务员借调契约;后者如政府有关部门与大专院校、科研机构及研究人员签订的科研协作契约,又如政府与有关单位为落实计划生育政策而签订的计划生育契约。
  (4)以财产权转移为内容的契约。即行政主体之间或行政主体相对人之间的转移财产为目的缔结的契约。这类行政契约可以在行政主体之间缔结,也可以在行政主体相对人之间缔结;所转移的财产,可以是公产,也可以是私产。转移的方式通常包括买卖、出让、借贷、捐助、补偿等。具体如:政府购买契约(包括行政主体间的公产买卖契约和特定行政主体与有关相对人间的政府采购或征购契约),行政主体为一方当事人的土地使用权出让契约、行政主体基于特定行政目的的借贷契约,以行政主体为受让人的财产捐助契约、就行政处理致相对人损害事项达成的补偿契约等。
  (5)承包、租赁契约。与买卖、借贷一样,承包、租赁本属私法行为,但一旦承包或租赁的标的物不是普通财产而是国有企业,发包方或出租人也不是普通个人或单位而是政府或其他行政主体时,他们为推行行政政策、落实国家计划、增强企业活力,提高行政效率和经济效益,与作为相对人的承包人或承租人之间签订的承包契约或租赁契约,也属行政契约.如国有企业承包经营契约、小型国有企业租赁经营契约等。
  (6)公共事务管理契约。公共事务范围广泛,涉及公共工程、环境保护、水电气供应与管理、公害防治等方面,具有浓厚的行政及公益色彩。所以,涉及公共事务管理的契约,当然属行政契约。例如:公共工程承包契约、公共工程捐助契约、公共工程特许契约、水电气供用契约、环境整治契约等。
  4.行政契约广泛存在于工业、农业、交通、公安、民政、科教文卫等领域,不同行政管理领域所适用的行政契约,各有特色。因此,也可以契约所涉及的行政管理领域为标准,对行政契约进行分类。
  其实,完全没有必要为分类而分类,进而使分类停留在对行政契约表面特征的揭示,忽略其本质属性的阐释。所以,对行政契约作分类研究的最终目的不在分类本身,而在对行政契约的进一步定性,以使人们更加合理地界定行政契约,弄清行政契约的本质属性。为此,我们不妨循另一思路考察分类问题,这样似乎更有助于厘清行政契约所涉及的错综复杂的关系,并平息由此所致的一系列争议。
  我国大陆行政法学界对行政契约的分类,一直存在重形式、轻实质或者重外表、轻内容的缺陷,即便是以契约内容为标准所作的分类,也因其内容的复杂性而难以系统化、规范化,含混之处甚多,真是剪不断、理还乱!何以至此?行政契约界定不清所使然也。可想而知,连什么是行政契约这一最基本的问题还没弄清楚,围绕行政契约的分类怎么可能清晰呢?因此,对行政契约的分类应始终结合行政契约的界定,不能离开这个背景。基于这一认识,宜按照下述思路对行政契约作分类:
  有些契约,公法属性非常鲜明,它与私法契约迥然不同,这一差异连私法学界也不得不承认。这类契约,不妨称之为纯粹行政契约或典型行政契约。例如:行政区域边界争议和解协议、行政事务委托或公务特许契约、治安处罚担保书、治安责任状、{24}人事聘用契约等。
  有些契约,直接执行公务的目的非常明确,但它借用了私法契约的传统方式,从而使得它与私法契约的差异不甚明显,人们的认识也不一致。若从区分行政契约与私法契约的实质标准出发,这类契约仍属行政契约,为了有别于纯粹行政契约或典型行政契约,不妨称之为混合行政契约或非典型行政契约。例如:政府采购或征购契约、国有企业承包或租赁契约、公共工程特许或捐助契约等。
  对典型行政契约的认识,分歧不会太大,而对混合行政契约的定性,理论分歧恐怕难免。尽管法、德等国的公务理论和法律关系学说对我们区分行政契约与民事契约不无帮助,但那些公、私法条款交织、混杂的混合契约,到底属行政契约还是民事契约,依然仁者见仁,智者见智,众说纷纭,莫衷一是。这种分歧在法制发达的西方国家尚且存在,在我们这样的法制欠发达国家,特别是行政契约制度尚处于初创阶段的国家,存在这样那样的意见,是很正常的。如何消除纷争,解决这一矛盾?我们认为,最行之有效的办法是由立法来确认。看来,我国《行政契约法》的制定势在必行!
  三、几种特殊的行政契约
  行政契约种类繁杂,形式多样,部分行政契约又难以定性,疑惑颇多。所以,我们不打算对行政契约的所有形式逐一介绍,只是选择几种特殊的、有一定代表性的、甚至可能是争议较大的行政契约作一分析。
  (一)BOT特许权协议
  BOT是英文Build Operate Transfer的缩写,意即“建设——运营——移交”,其基本含义是:政府同私营部门(可以是外商或外国与本国联合的财团)签订合同,授予其参与某些基础设施或公共工程建设的特许权,由该私营部门独自或联合政府部门,组成项目公司或开发公司,负责该项目的筹资、设计、承建等,项目建成后由私营部门(或项目公司)负责一定时间的运营管理,待其收回筹资的本息并获取一定利润后,或者是待约定运营期限届满后,再把整个项目无偿移交给政府或政府部门。{25}
  根据世界银行《1994年世界发展报告》,这类特许权协议项目方式很多,除上述BOT 外,还有:B00T (Build—Own—Operate—Transfer),即建设——所有——运营——移交;BOO (Build—Own—Operate),即建设——所有——运营;BTO(Build—Transfer— Operate),即建设——移交——运营;BOOST ( Build—Own—Operate—Subsidize— Transfer),即建设——所有——运营——补助——移交;BRT(Build—Rent—Transfer),即建设——出租——移交;BT(Build—Transfer),即建设——移交;等等。它们在具体结构及成份上虽有差异,但它们“利用非公共机构实现公共职能的基本目标和遵循的基本原则是统一的,没有实质上的差别。”{26}
  BOT作为一种公共工程或基础设施建设的投资融资方式,在法国的行政合同制度中,具有典型意义。“在法国,政府从事的工程建设有时受公法的支配,这种工程属于公共工程。有时受私法支配,这种工程属于私工程。公共工程和私工程的区别正如行政合同和民事合同、公产和私产、公务员和雇佣人员的区别一样,是法国法律区别公法和私法的结果。”{27}何种工程属公共工程,一般由行政法院的判例产生,通常指那些行政主体为了公共利益对不动产所进行的工程活动,以及其他人为了行政主体的打算对不动产进行的以公共利益为目的的工程活动。与公共工程有关的合同,主要有公共工程特许合同、公共工程捐助合同和公共工程承包合同。
  公共工程特许合同是行政主体与受特许人之间就公共工程的建设、运营所缔结的行政合同。根据合同约定,由受特许人出资或筹资实施工程建设,工程完成后,由受特许人在一定期间内对该公共工程取得经营管理权,自己免费使用该工程或向使用人收取费用,作为投资回报。
  公共工程捐助合同是私人或其他公法人对某一行政主体提供捐助,用以建设公共工程所缔结的行政合同。
  公共工程承包合同则是行政主体为建设某项公共工程,与建筑商之间达成的协议。根据约定,由建筑商按照行政主体的意图和打算实施工程建设,行政主体向建筑商支付一定价金作为报酬。
  当今,BOT已在许多国家和地区广泛运用。20世纪末,美国在私有化浪潮的冲击下, BOT方式几乎覆盖了其基础设施的所有领域,在公路、桥梁、隧道、水厂、电厂、垃圾处理厂等项工程的建设中得到了普遍应用。迄今为止,在发达国家和地区已进行的BOT项目中,以英国和法国共同建设的英吉利海峡海底隧道工程、澳大利亚悉尼港海底隧道工程和香港的海底隧道工程最为著名。{28}除发达国家外,发展中国家对BOT投资方式的态度也越来越积极,纷纷通过BOT方式,解决因公共工程或基础设施建设所带来的资金不足的矛盾。泰国、巴基斯坦等国在这方面的成绩和经验,值得我们关注和学习。
  显然,政府采用BOT投资方式,不但能摆脱公共工程建设中资金不足的窘况,而且可以避免为大型建设工程融资而出现的风险,预防损失,减轻产生长期债务的危险,好处自不待言。{29}基于此,我国政府对BOT投资方式的态度也由观望转向实施。1995年1月16日,对外贸易经济合作部发布了《关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》,同年8月21日,国家计委、电力部、交通部又联合发布了《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》,BOT投资方式在我国有了明确的规章依据,并在公路、铁路、水、电等工程领域得到了广泛应用,甚至已由国际BOT延伸到国内BOT。{30}
  由于BOT投资方式所涉及的法律领域具有综合性和复杂性,呈公、私法交融之状。其中,属于私法范畴的问题大都与公司、证券、票据、保险、商业银行、商事合同等有关,也正因为此,往往使人产生BOT项目协议属私法契约的错觉。不错,私人投资者为实施 BOT,首先须建立专门的项目公司,因该项目公司的成立和运作而产生的

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