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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
企业组织再造活动之自由与管制(下)
【作者】 王志诚*【分类】 商法
【期刊年份】 2004年【期号】 21(春季卷)
【总期号】 总第21卷【页码】 49
【全文】法宝引证码CLI.A.1172851    
  三、企业组织再造活动之促进政策
  随着经济之全球化,企业身处瞬息万变之经济环境中,自应随时调整企业之竞争策略及组织战略,以因应各种竞争压力。此外,各国政府为提升企业之国际竞争力,解决企业之经营困境,在经济政策之推动上,亦提出各种具体之产业振兴政策或金融振兴政策,{1}乃至于进行大幅度之法律、经济及政治改革。其中,由于企业组织再造活动不仅是企业并购之重要手段,亦对企业集团之组织调整具有重要意义,从而各国在松绑企业组织再造活动之管制,乃至于引进新种企业组织再造类型时,不乏配合企业各界及经济环境之需求,而从产业振兴政策或金融振兴政策之角度,提出诸多之优惠措施或配套措施,以促进企业组织再造活动之进行。
  (一)产业振兴政策
  1.租税优惠措施
  按公司合并、公司分割、营业受让及营业让与等企业组织再造行为,形式上虽因营业或财产之移转,而有损益计算之问题,但从经济实态而言,除营业受让及营业让与外,其它诸如公司合并及公司分割等企业组织再造行为,其资产并未有实质上之变更,且其前后之课税关系依然继续,{2}故如能符合一定之条件,对于因企业组织再造活动所为资产移转而生之损益,似应本于租税中立原则,而采取租税缓课之措施。此外,就股份转换而言,因股份转换而取得股份之股东,实际上并未因交易而受领现金,恐无财力缴纳税款,故似有采取租税缓课之必要。{3}
  另有关租税缓课之适用,并非漫无限制,通常应设定一定之要件,以避免企业假借企业组织再造之名,而行不当节税或逃漏税捐之实。此外,亦应采取一些防弊措施,以杜绝以规避税捐为目的之企业组织再造行为。{4}又如能对符合一定条件之企业集团,采取连结纳税制度之优惠措施,乃是一项鼓励企业进行组织再造之直接诱因,并值重视。{5}
  惟应注意者,如欲对企业组织再造行为采取租税优惠措施,在立法技术上,似应规定在相关税法或产业振兴法规中,而不宜直接规定在公司法制中,以免过度破坏各种税法之体系。{6}再者,就适用租税优惠措施之企业组织再造活动,亦不宜过于浮滥,以免过度破坏租税公平原则。{7}
  2.财务优惠措施
  按企业组织再造行为如影响公司债权人之权益时,就公司法制而言,本应采取保护公司债权人之适当措施,以衡平利害关系人之利益。故金融机构或其它公司债权人如认企业组织再造活动将影响其债权实现之可能性时,自得主张异议权,以确保债权。且在金融实务上,金融机构为控制风险,以免风险过度集中,本应就不同产业、企业集团或企业等授信对象,采行风险分散之措施,以免影响其健全经营。至于一般在银行法、保险法、票券金融管理法等金融业法中,虽就授信集中所为额度限制,但本质上仅是最低之法定标准,因此金融机构是否对于企业组织再造活动本身或其所形成之企业集团,继续维持授信或增加授信额度,乃至于接受何种担保品作为授信之担保,本宜由金融机构本于专业考量,而慎重决定,而不宜以法律规定之方式,强制或引导金融机构维持或增加授信额度,甚至于引导金融机构接受担保品之变更。{8}又企业组织再造活动之促进,亦不应违背公认会计原则,否则势将不利于企业之正常发展。{9}惟应注意者,乃如不得已而必须采取财务优惠,由于财务优惠措施本为促进企业组织再造活动之短期有效手段,长期而言仍应回归法律制度之基本面。盖基于产业政策所采行之财务优惠措施,应有其阶段性目的及功能,以免过度偏离正当法律秩序。
  (二)金融振兴政策
  按金融政策本为产业政策之一环,且金融如同人类之血液,一旦金融机构未能正常营运及发展,则货币市场及资本市场亦无健全之可能,故产业振兴政策亦不应独厚于特定产业,而将金融业排除于其适用范围之外。惟因金融市场乃企业获取资金之主要来源,扮演间接金融与直接金融之重要角色,且其经营之荣枯,亦将牵涉众多投资大众之权益,诚具有高度之公共性,从而各国在研订产业振兴政策之际,每针对金融市场之结构特性,而另订独立之金融振兴政策或进行金融市场及法制之改革。
  基本上,如为促进企业组织再造,而依产业振兴政策所采行之租税优惠或财务优惠等措施,对金融机构之组织再造活动,理应一并适用。{10}但因金融机构为特许行业,其组织特性较为特殊,故在立法技术上,不妨针对其组织特性另设规定。{11}
  1.问题金融机构并购之简易措施
  查各国对于问题金融机构之处理模式,主要采行二种金融监理模式,以求能达成立即纠正及迅速解决之效。其一,乃以金融资本为中心之金融监理措施,亦即如金融机构自有资本与风险性资产比率未达百分之八标准者,金融主管机关得限制其盈余分配,并为其它必要之处置或限制。其二,则为以解决艰困金融机构为中心之金融监理措施,金融主管机关除得对于违反法令、章程或有碍健全经营之金融机构,予以纠正、命其限期改善外,并得为撤销法定会议之决议、停止部分银行业务、命令银行解除经理人或职员之职务、解除董事、监察人职务或停止其于一定期间内执行职务或其它必要之处置等行政处分。此外,如金融机构之业务或财务状况显著恶化,而有不能支付其债务或损及存款人利益之虞时,金融主管机关除得采取勒令停业并限期清理、停止其一部业务、派员监管或接管或为其它必要之处置等措施外,理论上或可径行或洽请有关机关限制其负责人出境,乃至于停止股东会、董事或监察人全部或部分职权。至于接管人对于受接管金融机构如为解决问题金融机构所可能衍生之复杂问题,基于事实上之需要,亦得研拟具体方案,于报经金融主管机关核准后,采取委托他银行、金融机构或存款保险机构经营全部或部分业务、增资、减资或减资后再增资、让与全部或部分营业及资产负债、与其它银行合并或其它经主管机关指定之重要事项等处置。问题在于,由于问题金融机构之处理,贵在神速,以减轻问题金融机构对金融市场所可能衍生之系统风险或其它负面效应,因此如必须依循一般金融机构并购之程序,恐缓不济急。有鉴于此,在立法政策上,是否可适度解除或缓和问题金融机构并购之管制规定,以促进问题金融机构之并购,诚为值得重视之课题。{12}
  惟应注意者,乃如以金融机构并购之方式,谋求解决问题金融机构之经营困境,仍应以自愿性或积极性并购为宜,而不宜由主管机关透过金融行政之政策手段,过度引导民营金融机构或指挥国营金融机构进行救济性并购,始能达成应有之经济机能,以获取规模经济之利益。{13}
  2.竞争政策之退让
  为避免财政主管机关于许可或核准问题金融机构之并购申请后,复遭竞争政策主管机关异议而驳回事业结合之申请,而影响金融市场之健全监理,故在竞争政策上,是否应针对问题金融机构之并购特别处理,诚值探讨。换言之,由于问题金融机构之处理,在金融政策之考量上,事属紧急,如必须再向竞争政策主管机关事前提出申报,且必须于异议期间或等待期间经过后始能进行并购,则恐生变量,而不利于金融市场之安定。故如为处理问题金融机构之经营困境,而必须实行并购时,竞争政策是否应适度让步,而豁免事业结合规范之适用,实有讨论之余地。
  理论上,为适度解除对问题金融机构之事业结合管制,而使问题金融机构得尽速完成并购程序,一则可由竞争政策主管机关,主动简化其事业结合之申报程序及资料内容,乃至于采取缩短异议期间或等待期间之手段,以配合金融政策之推动。二则可将问题金融机构并购对金融市场有无造成反竞争效果之审核权,以法律授权由金融主管机关行使,以免造成金融主管机关与竞争政策主管机关见解不一致之结果。{14}
  3.社会政策之退让
  按问题金融机构之处理贵在神速,始得以避免致生系统性风险,引发连锁性效应,因此就问题金融机构之并购而言,在政策上究应如何适度简化其程序,诚值深入探讨。首先,为使公司之意思决定机关较易通过相关议案,理论上虽可能采取降低意思决定机关决议门槛之方法,{15}但事实上,营运健全之金融机构如并购问题金融机构,势将增加其经营风险,而重大影响其健全经营,对股东权益实有重大影响,故是否应降低其意思决定机关之决议门槛,实宜慎重。
  其次,又金融机构如进行公司合并、营业让与、营业受让、概括承受、概括让与等企业组织再造活动时,因将导致公司股东地位之变动,易使少数股东致生经济上之不利益,故各国公司法制皆规定反对股东在一定条件下,得享有股份收买请求权,以收回其投资。问题在于,如为减少正常银行或其它金融机构并购问题金融机构之阻力,以协助金融主管机关解决问题金融机构之经营困境,能否取消或限制反对股东行使股份收买请求权,{16}则值讨论。管见以为,股份收买请求权乃少数股东于多数决原理运作下,对于反对企业组织重大变动而主张收回投资之唯一手段,且营运正常之银行或其它金融机构如并购问题金融机构,似必须承担高度之业务或财务风险,是否宜一概剥夺其反对股东之股份收买请求权,诚值讨论。盖上市、上柜金融机构之股东,如反对并购问题金融机构时,理论上虽可能透过集中市场或店头市场以公正价格出脱持股,但如属未上市、未上柜金融机构之股东,则有求售无门之可能。{17}职是之故,在立法政策上,除不宜仅为促进问题金融机构之并购,而恣意降低意思决定机关之决议门槛,乃至于剥夺反对股东之股份收买请求权,否则似已过度危害少数股东之财产权保障,而有违宪之虞。
  再者,为鼓励金融机构进行企业组织再造活动,乃至于提高正常金融机构如并购问题金融机构之意愿,是否能适度调整公司法制对公司债权人之保护机制,亦值探讨。基本上,公司法制对于公司进行企业组织再造活动时,通常赋与公司债权人得享有信息取得权及异议权,以确保其债权实现之可能性,原则上不宜轻易降低其保护程度。惟所称公司债权人之信息取得权,通常包括公司应个别通知及公告之程序,惟为减轻并购成本,宜否免除个别通知之程序,似值考虑。{18}
  4.金融控股公司转换之激励措施
  按各国就金融机构跨业经营所采行之制度设计,基本上虽可分为直接结合、间接结合及混合结合等三种模式,{19}惟鉴于美国、日本等国在金融现代化之发展动向上,已容许其金融机构采行金融控股公司之模式进行跨业经营,{20}而成为金融机构进行跨业经营之主流模式,因此是否应促使金融机构进行企业组织再造,以转换成金融控股公司组织,以提升金融机构之国际竞争力,进而达成金融效率化之目标,则为当前重要课题。有鉴于此,如为引导金融机构进行企业组织再造,以转换为金融控股公司组织,从金融振兴政策之角度而言,难免必须采取直接有利之经济诱因。诸如采行租税优惠措施及连结纳税制度,{21}乃至于有效降低金融控股公司组织之经营成本,提高金融机构转换为金融控股公司组织之意愿。{22}
  四、跨国性企业组织再造之管制取向
  (一)跨国性企业组织再造之疑点
  一般而言,公司法制乃内国法,其适用范围应受地的效力之限制,而仅适用于台湾地区之企业组织再造行为,故倘公司法制已就台湾地区公司与外国公司之企业组织再造行为设有规定,{23}自得进行跨国性企业组织再造活动,惟如公司法制并未就台湾地区公司与外国公司之企业组织再造行为设有规定,是否应直接解释为台湾地区公司与外国公司不能进行企业组织再造行为之结论,诚值讨论。{24}管见以为,公司法制有关企业组织再造行为之规定,事实上并未排除外国公司之适用,故即使公司法制未明定台湾地区公司与外国公司之企业组织再造应践行何种程序及效力,解适上应认为仅是法律规定有所欠缺,并非不得透过法学解释方法,以填补或补充法律漏洞。当然,正本清源之道,乃应就台湾地区公司与外国公司所进行之跨国性企业组织再造,明定其所应践行之程序及效力,以杜争议。
  至于台湾地区公司与外国公司如从事跨国性企业组织再造行为,从国际私法之观点,究应如何选定准据法以资适用,诚应从外部关系及内部关系分别探讨。{25}盖就外部关系而言,台湾地区公司与外国公司如从事跨国性企业组织再造行为,因应签订合并契约、分割契约、股份交换契约、营业受让契约(营业让与契约)或概括承受契约等,故其法律行为之方式、成立要件及效力,应本于法律行为准据法或契约准据法之原则,判定其应适用之准据法。相对地,在公司之内部关系上,有关管理机关及意思决定机关之决议方法及效力,以及少数股东、公司债权人及公司员工之保护,则应以法人国籍为连系因素,决定其本国法以适用准据法。惟所称法人之国籍,从比较法上来观察,主要有设立准据法主义与住所地准据法主义之争论,{26}惟究应以何者为当,各国国际私法之规定及学界见解,实未臻一致。{27}
  管见以为,观诸企业组织再造法制之本质目的,仍应以正当保护公司利害关系人之权益为前提,故即使企业组织再造行为之外部关系,应以法律行为准据法或契约准据法为法律适用之依据,而企业组织再造行为之内部关系,依各国国际私法原则之差异,而有设立准据法或住所地准据法之不同,但因企业组织再造活动之结果,将导致公司物的组织或人的组织发生基础性之变更,而对各当事公司利害关系人之利益影响重大,基于正当保护公司利害关系人之原则,上开国际私法之原则,似有从实质上适度调整之必要。具体而言,就跨国性企业组织再造相关契约之方式、成立及内容而言,自应严格适用国际私法之原则,以法律行为准据法或契约准据法决定法律之适用。至于就企业组织再造之程序及效力而言,为正当保护公司利害关系人之权益,则应双重适用各当事公司之准据法,{28}故宜认为各当事公司应依其台湾地区“法”以践行合并程序,亦即台湾地区公司应以台湾地区“公司法”为准据法,外国公司则以外国公司法为准据法。当然于分别适用各当事公司之准据法后,如有发生法律适用实质不一致、外国法有欠缺或重复之情事时,则有外国法适用限制或适用复数准据法等困难问题,似应从实定法之角度,探讨企业组织再造法制是以保护少数股东、公司债权人及公司员工等利害关系人为目的,以决定法律适用之疑义。{29}
  (二)国家安全管制之模式
  按外国公司与台湾地区公司所进行之企业组织再造活动,如符合事业结合管制之门槛标准,自应事前向竞争政策主管机关提出申报,至于竞争政策主管机关如认为有进行实质审查之必要者,自应提出异议,就其事业结合对整体经济利益与限制竞争之不利益取舍衡量,以决定是否禁止其事业结合。问题在于,竞争政策主管机关所考量之重点,乃从竞争政策之角度之出发,而未必考量台湾地区安全之实际需要,且由于外国公司如以企业组织再造之手段,以取得台湾地区公司经营控制权,势将直接掌控台湾地区公司之所有技术资料,因此即使台湾地区公司之产业技术与国防工业或台湾地区安全关系系密切,仍非竞争政策主管机关所审查之重点。有鉴于此,在政策上有无专从保障台湾地区安全之观点,采取适当之管制措施,诚有探讨之必要。
  相对地,如欲禁止是类跨国性企业组织再造活动,盖在国民待遇原则下,台湾地区公司既得从事企业组织再造活动,当然亦应许可外国公司从事相同之企业组织再造活动,故如禁止其它会员国之外国公司与台湾地区公司进行跨国性企业组织再造活动,解释上即属于影响服务提供之措施,而可能构成服务业贸易总协议第17条之违反。{30}由此观之,如何采取适度之管制措施,并符合世界贸易组织之相关协议,则为重要课题。
  以美国之立法例为例,依其于1988年所制定《一般通商暨竞争力促进法》(Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988)第5201条之规定,如外国企业并购美国企业,而有危害美国安全保障之虞者,美国总统有权对之加以调查,必要时并得下令禁止之。此即—般所称之《爱克森—佛罗里欧条款》(Exon —Florio Amendment to the Omnibus Trade Bdl;EFA),亦即就外国企业以企业并购手段取得美国企业经营控制权之特定事业结合案件,由授权美国总统依法成立由财政部、司法部、国防部、商务部等八个跨部会首长组成之“外国投资审议委员会”(The Committee of Foreign Investment in the United States; CFTOS),针对下列三项考虑因素,以判定该跨国性并购是否构成违害国家安全之要件,作为准驳之依据:(一)该本国企业之产品是否为国防未来所需者。(二)该本国特定产业(包括人力资源配置、产品、技术、原料及其它物资或服务相关之专业)为国防所需者。(三)该本国特定产业之经营控制权或商业活动如由外国企业控制,将影响国家安全者。{31}
  由此可知,如在立法政策上,为促进跨国性企业组织再造活动之展开,而全面开放跨国性合并、跨国性概括承受、跨国性营业受让、跨国性股份转换、跨国性公司分割等跨国性企业组织再造行为之类型,是否应就涉及国家安全之特定产业,采行适度之管制措施,以监控高科技产业及国防产业之技术、人才、商品或服务之输出,诚为当前不容忽视之课题。
  五、跨越自由与管制之法理思考
  (一)竞争政

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