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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
公司章程行为的认定及其实际运用
【作者】 吴建斌*【分类】 公司法
【期刊年份】 2002年【期号】 18(秋季卷)
【总期号】 总第18卷【页码】 79
【摘要】 对于公司章程以及章程行为性质的认定,在各国的立法及理论上很不统一。我国一般将公司章程视为合同,公司纠纷也作为合同纠纷处理,但公司章程以及章程行为实际上与合同以及合同行为有很大的不同,按照合同法的思路,有的公司纠纷根本无法处理。因此,承认章程行为的持征,将公司问题及其纠纷案由从合同案由中独立出来,具有重要意义。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172790    
  
  无论英美法系国家还是实行民商合一抑或民商分立不同立法体例的大陆法系国家,公司法均采取成文法的形式,而各种类型的公司依法均须制定章程。公司章程的实质意义为公司组织和行为的根本准则。对此,公司法学界几乎没有什么争议。{1}有的学者甚至将章程提升到公司宪法或者根本大法的高度。{2}但对于公司章程以及章程行为的性质、章程行为与合同行为的关系,则鲜有论述。即使提及,也往往是一带而过,语焉不详。有的国家公司法理论乃至实体规定,甚至将公司章程与合同同等看待,更增加了我们辨析公司章程行为的难度。{3}其后果是不但无法廓清理论上的混乱,而且对司法实践中正确适用法律也造成一定的障碍,故仍有进一步探讨的必要。
  一
  国内较早论及公司章程的性质及其与合同的区别的,首推我国著名民商法专家江平先生。早在20世纪80年代后期,江平先生就从比较合伙与公司异同的角度,阐述过公司章程与合同的差异。{4}合同主要为意定行为,其形式、内容等一般由当事人自己约定,即使合同法中对于合同的形式、内容等有所规定,也以任意性条款居多,当事人可以采纳也可以不采纳,强制性条款通常表现为例外规定。我国合同法第10、12条即采此例。而公司章程则不同。章程作为公司组织体成立与运营的基准,首先是由各国的商法或者公司法加以规定的,设立公司以及维持公司存续,章程是必不可少的法律文件;章程的制定程序、其包含的内容,在法律上均有强制规定,特别是公司章程的内容,在诸多国家的商法典或者公司法中均明文设有绝对必要事项,它们依法在章程中必须记载,若不记载或记载有误,则会导致整个章程的无效。我国公司法第22、79条即对有限公司与股份公司章程应当载明的事项分别作了规定,其性质当属于此。人们常说的合伙为合同行为,公司为章程行为,也有此意。正是由于公司章程必须依法制定,有人又进一步推论公司是成文法而不是合同的产物。这一结论甚至还出现在某些国家如美国的法院判决中。{5}由此看来,如果将合同视为当事人之间的合意或者协议的话,公司章程则是一种法定的组织规则或者自治规则。当然,公司组织规则并非没有任何意定的内容。恰恰相反,法律通常仅规定公司章程的要点,其所包含的具体内容,则要依据不同行业以及不同股东或者发起人的主观意愿来确定,只是不能违背法律的明文规定。而由于各国法律对公司尤其是股份公司的强制性规定居多,章程的制定与修改所受到的制约与合同是不可相提并论的。
  从公司章程具有不同于合同的性质出发,就可进一步推断公司章程行为与合同行为的联系与区别。合同行为与公司章程行为的相似之处很多。例如,第一,合同行为的当事人必须为2人以上,1人不能实施合同行为;公司章程既然为组织规则,通常也需要2人以上的多数人协商制定。传统意义上的公司作为社团法人的特征,也决定着公司章程应当反映诸多社团成员的意志。当今世界各国普遍承认的一人公司,虽然对公司的社团性特征形成一定的冲击,但尚不足于从根本上动摇公司的这一法律特征。这不仅是因为一人公司毕竟占少数,而且还在于所有的一人公司,均可通过转让股权或者增资扩股的方式,随时转换成2人以上的多元投资公司。因此,一人公司只是公司社团性的一个例外。公司章程行为与合同行为通常均有“群体性”的特点。第二,合同行为反映缔约人的意志;公司章程行为也反映公司参与人的意志。有些类型的公司如无限公司、两合公司、股份两合公司,则还反映全体股东的意志。因为有关此类公司组织和营运的所有事宜包括修改章程,均须取得全体股东的一致同意,否则不能生效。由于人合性质公司的这一特征,决定着其与合伙并无实质性的差异,这也是法国、德国、日本等大陆法系国家商法上明文规定人合性质的公司准用民法上合伙规定的原因所在。对此,本文不予赘述。即使有限责任类型的公司,章程行为首先也是公司参与人意志的体现,募集设立的认股人即使并未参与发起人协议及设立章程的订立,在法理上也可推定其是默示认可的,即被动地反映其意志。第三,合同行为虽然并不一定具有营利性,但大多数带有营利的目的;公司章程行为的营利性则是显而易见、无庸置疑的。因此,营利性的合同行为与公司章程行为,在营利性的特征上也是相通的。
  尽管如此,合同行为与公司章程行为毕竟在性质上有所不同,不能混为一谈。其间最大的区别,正如江平先生所指出的那样,章程一经订立,不仅对当事人有拘束力,对于以后参加社团的人也有拘束力,在一定条件下,对第三人也产生一定效力,也就是说,其效力并不局限于制定章程的当事人。{6}最典型的莫过于股份公司特别是上市公司的章程。在公司设立阶段,它不但制约全体发起人自身,而且还约束所有认股人。假如认股人不参加创立大会而仍然按约缴纳股款,姑且可以适用默示法理的话,在创立大会上对公司章程持反对意见而又不被采纳的认股人,也仍然服从章程的规则,则是无法用合同法的法理进行解释的。公司登记成立,章程正式生效后,则更是贯彻资本多数决的原则,也就是人们常说的少数服从多数的民主集中制原则,因为股份公司属于典型的民主式企业。只不过这里的表决权依据并非股东人数,而是出资额大小,体现的是在金钱面前的人人平等而已。其原因主要有两个:一是资合性质的公司,组成公司社团的基础为出资,出资多的股东对公司所尽的义务多,承担的风险也大,自然就应当在多分享赢余的同时,拥有更大的发言权。至于优先股股东通常没有表决权,以及中小股东、少数股东的保护,则是另外的问题。不然,就会造成权利与义务的不对等,挫伤投资者的投资热情甚至无人愿意多投资,结果必然阻碍社会经济的发展,这是与法律所应当具有的社会经济的促进作用相悖的。二是公司往往股东人数众多,假如象合同那样非得所有当事人均予同意,方能形成公司意志的话,那么,公司章程制定与修改的成本肯定会居高不下,不但在操作上难以做到,而且在费用上也不堪负担,还很可能导致刚刚成立的公司随即夭折的下场,对任何一个股东均没有好处。因此,只好以牺牲一部分股东的主观意愿为代价,来换取公司整体的有序运行。而公司章程有时对第三人也生效,则是由于公司往往存续时间较长,所涉及的法律关系颇为复杂,公司利益牵涉面异常广泛,公司行为对利益相关者关系重大,法律上有必要对公司章程的效力作出特别的规定,以保障公司以及善意第三人的安全。与此相反,合同当事人之间的关系则要简单得多。因为合同关系通常没有公司关系那样的持续性,一揽子合同或者滚动销售合同的情况虽然有所不同,但法律关系还是要比公司关系简单得多。因此,相对性原则是合同关系中的一块基石。在当代纷繁复杂的经济生活中,我国的合同法也仍然没有放弃这一原则。{7}
  二
  尽管公司章程与合同有前述种种区别,但仍然有人认为公司章程实际上就是当事人之间的合同关系。在英美法系国家,这种观点还很有市场。例如,从19世纪中叶议会制定第一个公司法起,英国公司立法就要求公司备有自己的组织大纲和附属章程,以构成约束股东的合同。1985年公司法第14条规定,公司章程这一“法定合同”,就如每个股东签字盖章的文件一样,对于公司自身及其股东均有约束力。对于公司章程在本质上就是合同的认识,不但理论上没有原则性的争议,而且法官也在许多案件中确定了章程的合同性质。{8}澳大利亚的情况颇为相似。澳大利亚也在1985年通过联邦公司和证券法修正案,确立了公司章程的地位,并修改了公司股东之间创建法定合同的法律条文。根据该法第52条的规定,公司本身即使并未参与制定章程(即创建法定合同)并在章程上签字盖章,公司仍然为股东合同的一方,董事有权在并不影响股东权益的情况下执行公司章程的条款。{9}
  与其他大陆法系国家不同的是,德国的公司立法分别用公司合同和公司章程作为有限公司与股份公司设立与运行的基础。有限公司的章程被称之为合同有其一定的道理。因为这种由德意志民族首创的公司形式,包含了诸多的人合因素,股东一致同意的合同原则明显多于少数服从多数的章程原则。例如,股东在设立公司中虚假陈述、欠缴出资,或者实施其他损害公司的行为,业务执行人(或者经理、执行董事)以及其他股东承担类似于合伙人的连带赔偿责任(第9a条);全体股东均可充任公司的业务执行人(第6条第4款);业务执行人必须以公司合同规定的形式声明其意思表示并为公司签名。在未作规定的情况下,必须由全体业务执行人共同作出意思表示和签名(第35条第2款股东在原则上虽然有权转让股权,但公司合同可以规定转让须经公司批准(第15条等等。据此,将有限公司确定为合同行为一点也不为过。股份公司的章程虽然有时也被称为合同,但延用章程称谓仍是通例。{10}
  我国公司法将股份公司和有限公司的组织与行为准则均确定为公司章程,但此前国家体改委的《有限责任公司规范意见》第70条,曾将公司章程作为合同看待。因为该条规定:“股东未按本规范的规定交纳出资的,公司有权向股东追缴。经公司追缴股东仍不履行缴纳义务的,公司可以依诉讼程序,请求人民法院追究股东的违约责任”。公司法第25条也对出资不足的股东的违约责任作了规定。因此,在公司法颁布实施后,许多法院基本上还是遵循合同法的思路审理公司纠纷案件的。如上海市松江区人民法院(1998)松经初字第1048号民事判决书;1998年9月2日江苏省淮阴市中级人民法院终审的淮安市盐化工有限公司诉江苏省

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