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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
论作为人权与公民权的表达自由
【作者】 郭道晖*【分类】 公民权利
【期刊年份】 2003年【期号】 20(秋季卷)
【总期号】 总第20卷【页码】 37
【摘要】 言论自由、新闻自由、出版自由三者是一个统一的整体,它们构成表达自由的基石。其中,言论自由是灵魂,没有言论自由,新闻与出版自由就是空洞的甚至是虚伪的。而新闻与出版自由则是血脉,靠它们来传播言论和各种信息,形成舆论力量,实现公民的知情权和监督权,维护社会机体的生存与活力。三者又是内容与形式的关系。言论自由是内容,新闻与出版自由是形式。三者是政治人权和公民政治权利的核心,也是马克思恩格斯所追求的“自由人的联合体”的理想社会中最重要的自由。它们应当是民主法治国家和尊重与维护人权的社会所关注、支持和争取实现的重要目标。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172841    
  一、表达自由是所有政治自由的前提
  (一)什么是“表达自由”
  表达自由(freedom of expression)主要是指言论自由(freedom of speech),但它比“言论”的自由含盖面更广:
  一是其表达形式不限于由语言、文字形成的言论,还包括象征性语言(symbolic speech),如形体动作、图像、绘画、雕塑、音乐等艺术形象,企业组织、社会团体和社会活动的标志、礼仪(如宗教仪式、团体集会的仪式)以及某些表达内心意愿的行为等等,都属于表达自由。如美国青年反对入侵越南的战争而撕毁征兵登记卡;美国学生抗议越南战争而佩带黑色肩章上学;因宗教信仰自由而拒绝向国旗敬礼(理由是国旗非其所信教义规定崇拜的偶像因不同政见而撕毁国旗,甚至穿着表现政治倾向的服装、携带纳粹的旗帜,都被联邦最高法院在其判例中援引美国宪法第一修正案,判决为公民的表达自由而不受惩罚。这类的表达自由常常都归入言论自由范畴。
  二是体现于宪法中属于表达自由范畴的某些公民基本权利,它涵盖各项政治自由(言论自由、新闻自由、信息传播自由、结社自由、出版自由、集会游行示威自由等等)、科学研究和文艺创作的自由、对国家机关及其工作人员提出批评建议、控告的权利,等等。
  1948年的《联合国人权宣言》第一次把表达自由宣布为国际法规范。宣言的第19条规定:“人人有权享有主张和发表意见的自由;此项权利包括持有主张而不受干涉的自由,和通过任何媒介和不论国界,寻求、接受和传递消息和思想的自由。”1966年的《公民权利和政治权利国际公约》将表达自由的权利扩展到适用所有的媒体:“人人有自由发表意见的权利,此权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由,而不论国界,也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其它媒介。”《经济、社会、文化权利国际公约》第15条要求签约国保证“传播科学和文化”,并且“承担尊重进行科学研究和创作性活动所不可缺少的自由。”要求跨越国与国之间的表达自由必须考虑和重视全人类社会、科学和文化的发展,特别是首次确认和通过因特网使不同地区、不同国家、使用不同语言的人之间进行各种各样的交流,各国不应当对因特网上的表达自由进行过多地限制。
  我国已批准或签署了上述三条约,我国宪法所列公民的基本权利中,也有属于表达自由的项目,如第35条的各项政治自由,第40条的通讯自由,第41条对国家机关及其人员的批评建议、控告检举的权利,第47条科学研究、文艺创作和其他文化活动的自由,等等。但同上述国际条约的规定尚有某些差距,有待充实,并通过立法,对这些权利给以有效的保障。
  (二)表达自由是首要的基本人权
  表达自由作为人权,主要是人类本性及其需要所决定的。人是自然界中唯一有思想、意志和能运用语言文字图画等进行自由表达和在人际间自由交流的动物。这是体现人的存在和人格的标志。“我思故我在”。有思而不能向人表达交流,思就毫无意义,思想也不可能得到萌生和发展。长期被关在与世隔绝的单人牢房里的囚犯,失去了与他人对话的表达自由,往往成为痴呆或疯子。因此,表达自由、言论自由是人性的自我实现,人格的自我表现,人的本能的自我发展与完善,乃至人之所以能作为人而存在的必要条件。表达自由能使人感受到作为一个独立自主的自由人的资格,赋予一个人作为人的尊严。个人的表达自由受到压抑或剥夺,也就是对他的人格与个性的摧残。奴隶尚且是“会说话的动物”,即虽无人身自由,而有说话的能力与活动(当然不属于政治意义或权利意义的言论自由);如果自由人没有说话、对话的自由,那么,他虽有人身自由,也同一般动物、禽兽没有多大区别了。
  人是社会的动物,人的本质是社会关系的总和。人与人的关系只有通过彼此意思:的表达,才能形成。人类的智慧与意志也只有通过表达,才能集思广益,成为社会共同的财富,也才能推进社会的进步。所以,表达自由更是社会存在和发展的必要条件(虽然不是充分条件)。遏制、剥夺人们的表达自由,也就阻滞、扼杀了人类社会的发展。
  所以,表达自由不仅是个人人格的自我体现,也是人类的社会性人格的体现,是人类赖以生存发展的动力之一。它是首要的基本人权。
  下面就表达自由的三种基本形态——言论自由、新闻自由、出版自由的一些理论问题,略论述之。
  二、言论自由
  (一)言论自由的价值地位
  言论自由是表达自由的主要形式和基础,是所有其他形式的表达自由不可分离的条件和母体。没有言论自由,集会、结社、新闻、出版、游行示威等自由就无法实现,也不能行使通讯自由、选举的意志自由和通过言论等方式以公民权利监督国家权力;文艺创作和学术研究的自由也会成为泡影。
  言论自由作为人权,作为人自身的目的,其对个人的重要性,已如前述。从社会功利视角而言,言论自由作为一种手段,是实现民主政治的基本条件,是推进社会科学文化和人类精神自由发展的动力。
  1.言论自由是人民参与政治、监督国家、实现当家作主的必由之路。
  民主政治或多数政治的基本原则是,其统治必须建立在多数公民的同意上,其决策必须是民主的、公开的,其权力必须受公众的监督。要实现这些要求,就有赖于开放言论自由,使公民得以通过自由地表达其意志和意愿,来参与民主选举、民主决策、民主监督。作为对应于国家权力的公民言论自由权利,是公民实现对国家的参与权、监督权、抵抗权的主要手段。
  公民通过各种渠道,发表各种不同意见,进言献策,对话争鸣,使民意集中,民情上达,使国家权力渗入社会性的营养,使执政者的决策建立在人民共同意志的基础上,从而得到公众的认同、信任与支持,此即所谓“政通人和”。
  公民通过知情权和信息自由,了解政府行为的得失弊端,运用媒体等手段,形成舆论,可以进行监督警戒。
  在政治无能,官僚腐败,权力失控,民不聊生之时,如果还有适度的言论自由,则可借自由的言论进行舆论抵抗,对专横的政治也可以遏制其发展,保护人民的权利。“天下有道,则庶民不议”;无道,则“群起而攻之”。再则,言论自由也可成为出气筒,泄洪道,使民怨得以宣泄,不致积累矛盾/酿成总爆发的危局。“防民之口甚于防川”,广开言路,有利于社会稳定。
  2.言论自由是推进先进思想文化和人类精神境界的动力。
  百家争鸣,才有利于发现科学真理,有利于文化上的百花齐放。历史上大凡体现新思想的科学理论和文化样式,在初生时总被视为异端。如果社会容许有讨论的自由,就可以使伟大的思想家、科学家脱颖而出,使科学文化繁荣昌盛。
  言论自由还是现代社会政治与精神文明程度的衡量标尺。作为言论自由的组成部分,讨论自由是提高人的精神境界的重要方式。通过彼此切磋问难,自由辩驳争论,人们尽情抒发个人的才智,使良知得到尊重,真理得以彰明,对个人也产生成就感和自我表现的满足。所以,密尔把它称之为“人类的精神福利”。{1}
  3.没有言论自由,就没有政治文明和精神文明。
  言论自由的价值也可从反面来衡量。没有言论自由,搞所谓“舆论一律”,“定于一尊”,只许发钦定的议论,不准自由讨论,不准提相反的见解,只会造成思想僵化和停滞,错误言论将自由错下去;钦定的正确言论也将逐渐变成僵死的教条。或者进而强制“统—思想”,按领导人规定的“舆论导向”表态,剥夺人民的沉默权(这是反面的言论自由,即不言论的自由),则将听任思想霸权和文化专制主义逞威。更有甚者,像古代封建帝王大兴文字狱那样,大搞“大批判”,“全党共诛之,全国共讨之”,即不容许被批判者有任何辩护的权利,那就势么扼杀真理,颠倒是非,知识精英夭折,国家元气大伤,文明倒退,并造成数以十万、百万乃至千万人的冤狱。我国从反胡风、反右、反右倾、反修正主义,直到文化大革命的一系列政治运动,无不是从压制、扼杀言论自由开始。所以,邓小平才说:“最可怕的是鸦雀无声”。
  (二)言论自由的要义
  1.言论自由首先是有说错误言论的自由,即不在于有说统治者或社会主流舆论认为是正确的言论的自由,而在于有说被认为是“错误”言论和违反主流言论乃至不同政见、与现行宪法法律不一致的言论的自由(只要不见之于行动上破坏宪法和法律),否则就不,叫言论自由,也不可能出现宪法和法律的修改和对国事的新主张。
  2.有沉默的自由,即有不言论、不表态的自由。那种强迫人们作违心之言,或表忠心,或坦白隐私,是一种精神迫害,只会使假话盛行,真言敛迹。
  3.言论自由不只是保障多数人的自由,更在于保护少数人发表不同意见的权利。真理有时是掌握在少数人手里。当多数欲通过民主程序压制少数人的权益时,少数人可以借自由的讨论发表反对意见加以抵制,从而避免民主从多数统治走向多数暴政。
  4.有要求政府信息公开和公民自由传播信息的自由和知情权,否则就不会有自由的言论。
  5.对违法或有害的言论,除事关国家安全和军事秘密者外,应实行事后追惩制,不作事先的审批和禁止。否则未经实践和公众检验,言论正确、合法与否,全凭权力者的个人判断和专断,而且往往是暗箱操作,而无法事先公开让公众鉴别和监督,从而为压制言论自由的权力滥用,开方便之门。
  (三)言论自由的法律限制
  言论自由与思想、信仰的绝对自由不同,虽然它具有至高的价值地位,但不能是无限度的,其自由是相对的。由于它关涉他人的自由和社会的安全秩序,所以要受到法律的一定限制。
  联合国《世界人权宣言》第29条第2款对行使言论自由权利的限制作出如下规定:“人人在行使他的权利和自由的时候,只受法律所确定的限制,确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重,并在一个民主的社会里适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”《公民权利和政治权利国际公约》除在第19条第3款规定了上述言论自由限制外,还要求限制的范围不能过于宽泛、过于武断。政府还有义务承担其对表达自由进行限制的法律是否有效的举证责任。
  对言论自由或表达自由规定得最明晰周全的是《欧洲人权公约》的第10条,其两款既确认对表达自由的保护,也规定了必要的限制:
  1.人皆有表达自由权。此权利应当包括持有意见的自由、接受和输出信息和观念的自由,不受公权干涉,不受疆界影响。该条不应当妨碍国家要求广播、电视或影视实业获得许可证。
  2.行使这些自由伴随一定的义务和责任,故应当受制于一定的形式、条件、限制或刑罚。此类制约应该为法律所规定,为民主社会所必需,并且有利于国家安定、领土完整或公共安全,服务于防止秩序混乱或犯罪、维护健康或道德、保障其他人的名誉或权利、防止披露保密获得的消息、或者维护司法的权利和公正无偏。
  上述国际公约所规定的限制,主要是对政府给言论自由所施限制的限制,即必须有法律依据,必须遵循上述限制的“唯一目的”,且这些限制确是民主社会所“必需”,否则政府就无权限制言论自由。不容许政府对公民言论自由权利滥施官僚主义的、专制主义的非法限制,不能借口自由要有法律限制而压制、侵犯公民的言论自由权利。
  当然,对公民的言论自由权利也要加以适当限制,上述条约适用于公民。至于限制什么,如何限制,则是随国内政治局势不同,在不同时期宽松严紧的程度也有所区别。如美国曾经先后实行过“明显而即时危险”原则和“危险倾向”原则。
  1919年,美国社会党领导人沈克号召抵制征兵,抵制帝国主义战争,被控有罪。沈克上诉,援引美国宪法第一修正案中有关言论自由的规定来辩护,但最高法院认为沈克言论是“危险的”,裁定有罪。联合最高法院大法官霍尔姆斯认为,一项言论如果对国家、社会有“明显而即时的危险”(clear and present danger),就不受宪法保护。
  1925年纽约法院判社会党领导人季特诺(Gitlow)发表的《社会主义者宣言书》鼓吹暴力革命、建立无产阶级专政学说有罪。季特诺上诉辩护说他们只是一种理论宣传,不具有“明显而即时的危险”。而联邦最高法院却提出了另一原则,即“危险倾向”(dangerous tendency)原则,意思是不需有现实危险,只要有危险倾向就可宣罪,结果据此原则判季特诺有罪。显然,这一判决在当时是受一定的阶级偏见和政局影响所致。
  到上世纪50年代审讯加州共产党领导人时,最高法院又撇开了“危险倾向”原则,而适用“明显而即时的危险”原则,认为被告虽提倡用武力及暴力推翻政府,但仅是抽象的理论或学说,并未唆使他人进行不法行为,而且当时环境下也不用担心害怕有人会因而引起行动,因此裁定为无罪。
  自上世纪60年代初到现在,这两项原则未见再有适用。这与美国国内政局稳定与否有关。
  三、新闻自由
  (一)新闻自由的含义
  “新闻自由”(freedom of press)包括视听传播自由,是指公民通过新闻媒体实现其表达自由与信息自由,它是信息自由、言论自由、出版自由以及公民知情权在新闻领导中的体现。它享有这些自由的各种权利,但它所表现的权利更具体化和细化。同时,由于它所起的舆论监督或舆论干预(正面或负面的)作用,可以使权利转化为具有很大社会,影响力的所谓“第四种权力”,{2}因而既要求得到民主社会的政治和法律保障,也要遵循对这些自由的法律限制,承担较大的政治责任、道义责任和法律责任。
  西方民主社会中,对新闻自由常以“独立而开放的意见市场”一

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