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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
我国别除权制度改革初论
【作者】 韩长印*【分类】 破产法
【期刊年份】 2004年【期号】 21(春季卷)
【总期号】 总第21卷【页码】 83
【摘要】 破产清算程序所要解决的核心问题之一在于对各种民商实体权利的性质和受偿顺位作出甄別和确认。我国现行企业破产法在特别优先权方面仅就“有财产担保债权”的优先权地位作了规定,对其他特别优先权在破产法上的处置方法并未涉及。本文主张将别除权的内涵界定为“有财产担保的债权和民商实体法上的其他特别优先权”,在此基础上,本文围绕别除权制度的规范化建构,对别除权的权利基础和杈利实现中的一些疑难问题作了探讨。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172858    
  一、别除权一词的本源内涵
  我国破产法论著的通说是将别除权等同于破产法上“有财产担保债权”,并将别除权视为“有财产担保债权”的另一种称谓,论者大多结合我国现行破产法立法的规定,将其内涵表述为,“债权人于破产宣告前就破产财产所属的特定财产上设置了财产担保权的,所享有的可不依破产清算程序先于一般破产债权人就担保标的物受清偿的权利”。
  英美立法并没有别除权的概念,对应的概念是有财产担保的债权。我国别除权的称谓是从大陆法系的破产法中借用而来。然而,如果将我们使用的别除权的外延与大陆法系的用法进行对比,可以发现我国破产法上的别除权较之于大陆法系的别除权涵盖的范围要小。其原因主要在于本来可以作为破产法上的别除权对待的一些民商实体权利在我国相应的民商立法中并没有做出规定,不能为破产别除权提供相应的权利基础。
  日本学者给别除权所下的定义是,“就属于破产财团的特定的财产,不按照破产程序而优先得到清偿的权利称为别除权”。{1}我国台湾学者对别除权内涵的表述相仿于日本。{2}这些学者对别除权作如上表述的根据在于立法的规定。日本破产法第92条规定:“于破产财团所属的财产上有特别先取特权、质权或抵押权者,就其标的财产有别除权。”
  德国破产法第50条规定:“对于破产财团中的财产享有质权、抵押权或者法定抵押权的债权人,有权依照本法的规定就主债权、利息和费用从担保物中优先受偿。”可见,大陆法系的别除权范畴除了包容一般的有财产担保的债权外,还包括了民法典中的特别先取特权{3}或者法定抵押权的权利内容。
  我国《企业破产法》第32条规定:“破产宣告前成立的有财产担保的债权,债权人享有就该担保物优先受偿的权利。”《民事诉讼法》第203条也规定:“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产,银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。”由于在破产法上我们并没有就其它存在于破产人特定财产上的优先权利作出规定,并且没有设定援引一般民商法规范中关于特别优先权的条款,因而学者倾向于推定我国现行法规定的别除权仅仅包括有财产担保的债权。
  时下,我国正在起草新的破产法,{4}面对《合同法》、《海商法》等民商特别法中已经大量存在的诸多特别优先权以及正在起草的民法典中有了系统规定的完整的特别优先权体系,我们有必要在新破产法中还“别除权”以本来面目。
  据此,我们可将“别除权”定义为:“在破产程序开始之前,就债务人的特定财产上设定了担保物权或者存在有其它特别优先权的,于债权人宣告破产后,权利人享有就该特定财产不依照破产清算程序优先获得清偿和满足的权利。”{5}
  理论上说来,与破产程序中的其他权利相比,别除权具有如下特征:
  1.别除权是针对破产人的特定财产行使的权利。债的担保既可以债务人的全部财产作为担保对象,也可以债务人的特定财产作为担保对象,前者称为保证担保,也即人的担保,后者称为物的担保,即所谓的财产担保。无论担保物的设定是为破产人自己的债务担保,还是为他人的债务担保,只要有特定的担保财产并且存在于破产财团,即可构成破产法上的一类别除权。除了担保物权之外,其它民商实体法上列明的须按照别除权对待的法定优先权要想一并纳入别除权的调整范围,也必须符合权利行使对象的特定化这一要求。以日本法上的先取特权为例,一般先取特权由于是在债务人的总财产存在的优先权,{6}因而并不能体现为破产法上的别除权;只有在动产和不动产之上存在的特别先取特权才被承认为别除权,因为只有这些债权或费用的存在都有其赖以依托的特定物或者特定权利载体。
  2.别除权是担保物权和法定特别优先权[大陆法系又称为特别先取特权]在破产法上的转化形式。一般债权取得物权法上的物权保障之后,债权人即可直接对担保标的物或其价值行使权利,且此种权利具有优先性和排他性。这种效力在破产法上的延伸和认同,即构成别除权的内在本质,只是由于其权利在破产法上行使的特点,才赋予其别除之名;一些法定的优先权或先取特权,虽不被明确确定为担保物权,但也具有法定担保权的特质,此种效力也应在破产法上得到体现。
  3.别除权或者可转化为别除权的基础权利的设定应当在破产宣告之前;破产宣告后,如存在需要优先照顾的债权,则多以财团债权对待,并无太大的设置财产担保的必要。{7}因而,只有破产宣告前成立的财产担保权才能得到破产法的认可。即便如此,为防止临近破产宣告时恶意担保的设定,《企业破产法》第35条规定:破产案件受理前六个月至破产宣告之日的期间内,破产企业对原来没有财产担保的债务提供财产担保的行为无效。照此说来,别除权如果在此期间设定,只能限于成立新债权时就同时取得财产担保的债权。债务人于破产案件受理前6个月至破产宣告之日对于原已存在但无设置财产担保的债权追加提供财产担保的,不构成破产法上的别除权。
  4.别除权的行使受破产程序的适当约束。破产程序事关债务人营业的存续与否,而别除权的行使又直接威胁着债务人的整体财产的稳定和构成,甚至影响着破产人能否获得和解、整顿等破产预防程序的机会,加之为防止破产财产的流失考虑,立法和司法解释要求,别除权人也须参加债权申报,接受债权调查,并且在破产案件受理后至破产宣告前,非经人民法院同意不得行使优先权,{8}因而别除权的行使并不完全游离于破产程序之外。
  二、别除权的权利基础
  从法理上讲,担保物权是别除权重要的权利基础之一,其受偿权来自于担保物权的优先性和排他性,所以,依照我国《民法通则》和《担保法》的规定,抵押权、质押权和留置权构成别除权的权利基础当属无疑。而作为债的一般保全的撤销权和代位权以及作为特殊担保的保证人所担保的债权则不构成别除权。我国司法实践中,抵押权、质押权和留置权作为别除权对待以及权利的行使并不存在争议和障碍,但定金担保的债权能否构成别除权则存在争议。如果债务人为支付定金方,于债务人破产时,收受定金的债权人只需将无力偿债的破产人交付的定金扣留即可。{9}但假如破产企业为接受定金方,定金的处理就显得十分复杂。依法理推论,要么视其为有财产担保债权而根据担保债权的性质,由债权人在破产清算前,向破产企业追偿双倍定金,以优先满足自己的债权,该方法对破产企业来讲无异于雪上加霜,对一般债权人而言也显得过于厚此薄彼;要么是取消定金担保的罚则和优先受偿权,将定金担保的债权作为无财产担保债权列人破产债权的清偿顺序。但这样做又根本有悖于设立定金担保的初衷。
  对此曾有学者设想,对于债权人已经交付给破产企业的定金,应当优先按原值从破产财产中扣除,其他损失则按一般破产债权加以追偿。这样处理既能保证尽量使债权人少受损失,又能切实考虑到破产企业的承受能力。{10}的确,这种设想具有一定的合理性,但其理论和法律依据如何,则需作进一步探讨。有学者曾对此作过解释:定金的交付并未使对方对定金享有完全无保留的所有权,在一定条件下,交付方还可以行使取回的权利。对债权人已预先交付的定金,视为其已履行完债务而由当事人行使取回权,对应加倍处罚的部分,因其产生于债务人的不履行行为,与破产债权性质相同,故按破产债权解决。{11}
  反对定金转化为别除权的理由,归纳起来主要包括:(1)定金以货币为担保,即不是以特定物,而是以种类物担保。(2)定金的担保作用与其他担保形式有所不同。定金存在给付方和收受方,与抵押等仅由债务人方面担保不同。至于定金给付方在对方违约时的双倍定金返还请求权,完全依赖于债务人的财产状况和履行行为才可能得到实现。(3)我国企业破产法(试行)第28条第2款规定,破产人已作为担保物的财产不属于破产财产,担保物的价款超过其所担保的债务数额的,超过部分属于破产财产。这就要求已设立担保的财产必须是特定物,才可能与破产财产区分开,但如前所述,定金是以财产的价值形态而非特定物质形态作担保的,所以其担保财产是不可能与破产人其他财产分开的,实际上,定金是在其债权范围内以破产人全部财产为清偿对象的。这就使其与破产债权的清偿财产范围完全混同,若其享有别除权,必然出现与其他一般优先权或破产债权之间的权利冲突。同时,由于担保财产是非特定物,也就根本无从判断担保物的价款是否高于担保债权,而且也不存在因担保物灭失而导致担保债权丧失优先受偿权的情况。{12}
  应当注意到,定金在不同国家的立法中其性质是有差别的。比如法国民法典第1509条规定如买卖的预约以定金为之者,当事人任何一方均得以下列方式解除之:交付定金者,抛弃其定金;接收定金者,加倍返还其所收的定金。”这是对定金的解约性质的规定;德国民法典则规定,“订立契约时,如以少量物件作为定金,此物件视为契约成立的标志”;但“发生疑问时,定金不视为解约金”。德国法原则上承认定金的成约性质,否认了定金的解约性质;同时似乎承认当事人对定金性质的另外约定。有一点应当强调,那就是只有当法律规定或者当事人约定定金具有担保性质时,定金才具备别除权所要求的担保物权这一方面性质的构成条件。但仅此还不能满足别除权的全部构成要件,只有在定金的交付类别是特定的物件而不是货币或者其它不能特定化的种类物时,其别除权的特质才能算作具备,从这个角度看,对于定金是否可作为别除权对待尚不能划一论定。
  我国《民法通则》、《合同法》以及《担保法》对定金担保性质的规定都是明确无误的,最高人民法院2000年对《担保法》的司法解释同时要求当事人在合同中对定金的其它性质做出明确规定。{13}然而就定金的给付类别而言,虽然立法上并没有非常明确的规定,但从立法用语的字面以及理论解释上,多认可其为货币形式。就定金所依赖的法律关系的性质来看,我们可以做这样的设想,如果现实经济交往中,当事人约定的定金类别为特定的动产或者其它可以特定化的标的时,结合定金的担保性质,在破产程序中当可作为别除权对待。
  别除权的基础权利除了包含可以特定化的财产担保外,还包括某些可以依附于债务人特定财产之上的法定担保权或者其他法定优先权(即民商法上的特别优先权),{14}因为,同为大陆法系的德国民法典并没有像法国和日本那样有明确的优先权的规定。
  日本民法典和法国民法典都专章规定了法定优先权。以日本为例,其民法典在第八章第二节第二目和第三目规定了作为特别先取特权的动产先取特权和不动产先取特权。(一)其动产优先权(第311条)包括:有因下列各项原因产生的债权者,于债务人的特定动产上有先取特权:(1)不动产的租赁;(2)旅店的宿泊;(3)旅客或货物的运送;(4)公职人员职务上的过失;(5)动产的保存;(6)动产的买卖;(7)种苗或肥料的供给;(8)农工业的劳役。(二)其不动产优先权(第325条)包括:有因下列各项原因产生的债权者,于债务人的特定不动产上有先取特权:(1)不动产的保存;(2)不动产的工事;(3)不动产的买卖。
  法国民法典上的动产优

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