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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
罗马精神与希腊精神:普通法与大陆
【作者】 查理·渠震蒋大兴【分类】 法理学
【期刊年份】 2002年【期号】 17(春季卷)
【总期号】 总第17卷【页码】 204
【摘要】 为什么英国法律的发展会偏离欧洲大陆?其中,文化倾向、民族性格扮演了什么样的角色?对此学术界存在颇大争论。对这些争论的判断,不仅有助于揭开“为什么英国会在其法律发展方面偏离欧洲大陆”一类问题的神秘面纱,而且可以回答诸如文化因素是否有助于决定法律制度的性格等问题。在本文中,作者试图通过考察折射在各自法律方法中的罗马精神和希腊精神的差异以及罗马人和英国人法律方法的比较,解释英国在法律发展方面形成独特模型的原因。并将证明,文化倾向和民族性格在法律发展中起到了十分重要的作用。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172781    
  
  英国的民族性格反射着罗马精神,而罗马精神是一种经验主义的哲学,普通法体现了古典罗马法的精神,二者的类似主要是由罗马人和英国法官相似的哲学方法——经验主义所决定的。因此,普通法的性格在很大程度上是由英国人的经验主义处事方法所决定的。而希腊精神是一种理性主义哲学,欧洲大陆法律发展模式在很大程度上取决于希腊人所推崇的理性主义精神的影响。希腊精神,尤其是辨证法,最终将经验主义的古典罗马法转换成为一种理性主义的法律体系。因此,现代罗马法是希腊精神的法律产品。自查士丁尼以后,希腊精神已伴随罗马法一起旅行。通过统治者、东罗马帝国的法学家、蛮族人以及神圣罗马帝国的作用,希腊精神最终在欧洲大陆战胜了罗马精神。
  在英国,由于英吉利海峡的隔离使其早期相对脱离欧洲大陆的政治、法律而独立发展,当其成熟以后已足够稳固而不易受到欧洲大陆的影响。英国有限地和相对较晚地暴露在希腊精神之下,与其他因素共同作用,使英国经受了12世纪和16世纪两次古罗马法浪潮,并且确保英国普通法在罗马精神的影响下独立于欧洲大陆延续发展。英国法律制度的早熟发展在很大程度上能解释为什么英国法律会居于欧洲法律发展主流之外,而英国人的文化倾向和民族性格又使英国免受了古罗马法的影响并拒绝在英国建立大陆法系制度。
  一、导论
  没有人会对英国与[欧洲]大陆国家在法律发展方面走了一条不同的道路的[观点]表示异议。相反,争论颇多的是,为什么英国的法律发展偏离了欧洲大陆?评论文章所提出的疑问之一是,文化倾向(cultural predisposition)在英国法律发展过程中的作用。但关于这一问题的论点显然存在极大差异。一个学派的学者赞同这样的观点,民族性格决定了其法律性格(nature)。Van Caenaegem指出,19世纪的浪漫派学者,尤其是德国学者,认为民族精神(Volksgeist)在人类文化的所有方面发生作用。{1}认为一个民族的法律与其性格特征或者精神或者政治态度相符的更近的评论包括Pringsheim和 Stanojevic。{2}以Van Caenaegem为代表的反对阵营对文化因素在立法中的作用提出了质疑,他们认为事物的发展进程不能以诸如民族性格之类的弹性事物(pliant entity)来解释。
  对这些争论的判断,不仅有助于揭开“为什么英国会在其法律发展方面偏离欧洲大陆[一类问题]”的神秘面纱,而且可以回答诸如文化因素是否有助于决定法律制度的性格等问题。肯定的回答意味着,以文化因素阐释法律历史的方法和在法律移植时考虑文化因素都是正当的。
  在本文中,我试图通过考察折射在其各自的法律方法(approaches to law)中的罗马精神和希腊精神的差异以及对罗马人和英国人法律方法的比较,解释英国在法律发展方面[形成]独特模型的原因。我将证明,英国的民族性格反射着罗马精神,普通法的性格在很大程度上是由英国人的经验主义(empirical approach)处事方法所决定的。我同时也将证明,[欧洲]大陆法律发展的模式在很大程度上是由于希腊人,例如理性主义精神(rationalist spirit)的影响。
  下文主要分为四部分。第一部分将考察被我称之为罗马精神和希腊精神的人类智力活动中的两种不同的哲学方法,及其在法律创制过程中相应的两种主要的不同表达方式。第二部分简要地概括普通法与罗马—日尔曼法系(Romano —Germanic legal family)的差异以及这两大法系在创制法律过程中所采纳的不同方法。第三部分分析诺曼底前(pre- Norman)英国文化倾向的作用,以及在英国法的形式主义发展时期,诺曼底征服(the Norman conquest)的作用,讨论不同的思维方式是否会影响人们处理其法律事务的方法。第四部分描述希腊风格的精神以及创制法律的希腊方法是如何传承的,并且思考为什么英国基本上不受希腊精神的影响,从而有助于解释为什么英国处于[欧洲]大陆法律发展的主流之外。
  二、罗马精神和希腊精神:经验主义与理性主义
  英国法处于欧洲法律发展主流之外是毋庸争论的事实。但是,为什么?个中原因可通过考察英国人的民族性格和希腊文化对英国和[欧洲]大陆各自不同的影响程度获知。
  一般认为,在[欧洲]大陆曾经出现过两次罗马化浪潮(waves of Romanization)。第一次是在12世纪,第二次是在16、17世纪。{3}众所周知,英国法顶住了第一次浪潮,因为当博洛尼亚法(the law of Bologna)开始掠过欧洲时,一种包括令状组合(the scheme of writs)、诉讼概念(the notion of pleas)、中央以及巡回王室法庭的公式化制度(a system of formulary)已经在英国得到了发展。英国政府和法律制度的早熟使英国没有必要在12世纪继受罗马法。{4}在17世纪,英国第二次“错过了大陆之舟”(missed the Continent boat)。{5}当[欧洲]大陆在罗马法(Civil law)的基础上开始发展理性的法律原则时,普通法的学者们已经围绕令状建立了自身精巧、合理的法律制度,这些制度支配着王室法庭事务的处理。此种普通法体系能充分适应社会和法律的需求,无需进口外国的法律思想。{6}
  这些历史事实的影响力是毋庸置疑的。然而,它们可能不是为什么英国法会居于[欧洲]大陆法律发展之外的唯一原因。其他因素,诸如文化倾向,在决定英国法律制度的发展道路时也扮演了一个重要的角色。这一论点可通过考察使英国人和欧洲人产生了两种不同的智力倾向(intellectual inclinations)的{7}罗马精神和希腊精神的差异来证明。
  人类智力活动(intellectual endeavours)的基本方向可理解为两种截然相反的哲学方法,即经验主义和理性主义。经验主义,如下文所述,是罗马精神的反映,而理性主义则是希腊精神的体现。理性主义是这样一种哲学观点,它强调“优先推理在把握物质世界真相中的作用”(stresses the power of a priori reason to grasp substantial truths about the world{8})。经验主义则坚持知识的来源是经验而非推理的观点。{9}同时,理性主义一般从某种基本公理出发,……通过严格的演绎推理程序发展知识,而经验主义则从某种基本的勿庸置疑的元素出发构建或构造知识。{10}
  将理性主义归功于希腊人并无任何困难,因为这一哲学分支的鼻祖是柏拉图。{11}柏拉图认为,宇宙是由两个不同的世界组成的,一个是表面世界(the World of Appearance),一个是观念世界(the World of Idea)。{12}柏拉图指出,表面世界是可变的和多变的。[因此]既不可能确定其现实的情况,也不可能确定其永恒的价值。{13}他认为,真理只能通过推理发现不变的观念世界的方式查明。柏拉图得出如下结论:任何事物包括知识是建立在经验的基础上的是一个错觉,只有观念世界是一个完美的世界。{14}因此,所有致力于智力活动的人应当运用推理去理解观念世界,努力地越来越接近完美世界,而不是试图运用依据经验所获得的知识来理解表面世界。
  另一方面,正如Stanojevic所指出的那样,现实的罗马人未能贡献出一个哲学家,{15}然而说罗马人的智力堂亲——英国人未能对哲学作出任何贡献,则并不完全精确,{16}因为最为重要的经验主义哲学家如洛克、贝克莱和休谟都是英国人。{17}
  为什么经验主义哲学反映了罗马精神呢?答案可从早期罗马法精神所反映的智力轨迹中找到。在Shultz所谓的“原始时代”(archaic period)(该时代结束于公元前第三世纪),罗马人的法律方法“是等待直到案件发生,和从案例到案例感知其行动的方式。因此,他们厌恶立法”。{18}在原始时代,罗马法中没有定义、抽象原则的陈述和系统安排。这一态度回应了上述经验主义的描述。即罗马人试图从某一个确定无疑的基本元素(在法律领域即为案例)出发构建和构造其知识。
  尽管早期的罗马法显示出了一种对抽象化和系统化的厌恶,但罗马人展示了一种非凡的抽象能力。例如,要式口头契约(stipulatio)最初仅“适用于有限领域,但毫无疑问早在第四世纪,它就和后来的[契约]一样抽象,能够体现任何一种义务”。{19}[罗马人的]这一能力在产权转让仪式(mancipatio)的扩张中也表现得十分明显,即[产权转让仪式]由最初用于解释货物销售的财产转让证书扩张到其他的财产转让证书。{20}这种按比例放大的(推理)能力(talent for ratio)为随后罗马法的系统化(systemisation)奠定了智力土壤。这同时很有可能也意味着该时期[的罗马法]缺乏抽象化和系统化并不是[罗马人]缺乏抽象能力的结果,而是一种深思熟虑的选择的产物。
  然而,早期的成文法典是否显示了一种抽象化和系统化的智力倾向?如何看待十二铜表法(the Twelve Tables)和查士丁尼民法大全(Corpus Iuris Civilis)?答案在于希腊的影响。正如Maine所指出的那样,十二洞表法是在希腊的影响下和希腊人的帮助下编纂的,{21}希腊和希腊人认为“法律本质上是立法的产品”。{22}实际上,十二铜表法是在对梭伦立法进行深入研究后编制的。{23}同样,随后罗马法的系统化也只有在强大的希腊文化的影响下才能完成。确切地说,也即希腊辩证法的进口已将罗马的法学转换成为一种系统化的科学,{24}查士丁尼民法大全无疑是在强大的希腊人的影响下编制的。为查士丁尼雇佣的编纂法典的律师“都来自讲希腊语的帝国的东部”。{25}也就是说,民法大全(Corpus Iuris)实际上是希腊人编纂的。Sherman也指出,现存未毁的最早的《学说汇纂》的手稿——佛罗伦萨手稿是由希腊抄写员抄写的,民法中的附加条文第535—65条最初也是以希腊语印行的。{26}
  另一方面,即便民法大全能视为一种法典,但它“既未系统化,也未连贯一致”。{27}《学说汇纂》“是从法学家的著作中摘录而成的一种选集,主要是案例的讨论”。{28}也就是说,民法大全的存在不能被用于否定罗马人思维中的经验主义本质。如果要将其界定为某种东西的话,它或许可被视为经验主义的罗马法时期与其后日渐理性化和系统化的罗马法时期的分水岭。
  我已在前文指出,哲学上的理性主义一般从某种基本原则出发获求知识,希腊人通常将法律理解为立法,如编成法典的法律。显然,希腊人的哲学倾向融人了其法律方法之中。法典化是一种理性主义的方法。法典化所试图追求的是一种关于事物的完美的法律规定,是一套原理。在一个编成法典的制度体系中,法律的运用是通过推理程序来进行的。
  希腊人的理性主义者精神也可从其对辨证法方法的运用中探知。根据柏拉图的观点,辩证法是指“对种类(属和种)的研究。种类一方面……是通过区别,另一方面……是通过综合被认识的。对种类的此种识别导致对调节种类和说明个体情况的原则的发现”。{29}如果这种方法导致了对调节种类的原则的发现,那么后者所导致的就是概括和系统化。因此,辩证法也反映了希腊人的理性主义精神。
  三、普通法与罗马一日尔曼法系的差异
  在简要论述罗马精神和希腊精神之后,我将回到这一问题:为什么英国法居于[欧洲]大陆法律发展主流之外?对这一问题的讨论,最好从简单比较普通法与罗马一日尔曼法系的主要差异开始。Van Caenegem在其论文《英国法和大陆》{30}中将这种主要差异简洁地概括为四点:
  1.普通法“是由一种各有其自身程序的诉讼或法律救济体系构成,而大陆法是一种统治着全部或绝大部分诉由的一般程序规则”。{31}
  2.普通法以遵循先例原则为基础,“它完全根据经验运动,从一个案例到另一个案例,从一个事实到另一个事实”。{32}而大陆法则更多地建立在演绎推理和抽象原则基础之上。
  3.英国法“本质上是在现存的封建制度框架中”成长起来的,而大陆法“融合了大量的外来因素,主要来源于罗马法”。{33}
  4.英国法缺乏法典化,而大陆法是被编纂成法典的。
  上述比较表明:英国法是完全根据经验的实用主义思维的产物,它不愿进行一般化。在英国法中,每一诉讼都有其独立的程序,而不是一个程序适用于所有诉讼;在遵循先例原则的基础上,整个法律体系由一个又一个案例不断堆积膨大;以及缺乏法典编纂等,都是诸如经验主义思考方式的一种明确反映。
  不愿输入外来的[法律]原理也表明了一种实用性和经验主义的倾向。遵循先例意味着坚持父辈的习惯。也表明原理只有在其正确性被以前的经验或实验证明后,才是可信的。这一态度不是英国法中独一无二的现象。古代罗马学者[所运用的法律]方法也是实用性的和经验主义的,[他们]也表明了一种坚持其先辈习惯和不愿采纳外国法的倾向。{34}这也证明,不愿接受外来因素是一种经验主义思考方式的结果。
  相反,上述大陆法的特征,诸如[适用于]所有法律诉讼的一般程序和法典编纂,说明大陆法是演绎推理、抽象理论和系统化的产物。这种理性主义的态度与英国法中的实用性和经验主义态度截然不同。
  四、英国人的文化倾向和民族性格
  下面,谈谈文化倾向和Van Caenegem所谓“民族性格”{35}的作用。
  Van Caenegem对民族性格在决定英国法的性格中的作用持有异议。他的怀疑肇始于这一疑问,为什么普通法“在英国历史上英国人最少的时期进入其历史轨道”。{36}也就是说,为什么英国法成型于1066年诺曼底征服英国以后。Van Caenegem认为,在12世纪[英国]有好几个民族,其中重要的是英国人和法国人,而法国人是统治阶级。因此,他指出,英国法基本上是来自于诺曼底的封建土地法和封建制度。也即英国法的形成在很大程度上来源于诺曼底。随着诺曼人和英国人融为一个民族,普通法才真正成了英国人[的法]。因此,Van Caenegem认为,普通法不是英国民族性格的产物,“而是其民族性格的一个构成要素”。{37}
  由于12、13世纪的历史事实几乎是勿庸争议的,因此,我们不难感知Van Caenegem 观点的影响力。事实上,英国人的民族性格在13世纪即已能被辨认的观点获得了 John Bowie等历史学家的支持。{38}但对Van Caenegem关于民族性格的形成和作用的批评仍可作两点检讨:其一,Van Caenegem的批评似乎大大否定了诺曼人征服前英国人的文化倾向对普通法发展的作用。很难想象,没有本土文化、习惯、实践和制度所累积的力量的作用,英国人的民族性格会在征服者威廉的神奇一触下形成。如果英国人的民族性格的形成仅仅纯粹是诺曼人征服的结果,那么我们如何解释为什么其后英国和法国法律发展过程会如此不同?为什么征服者威廉不简单地将英国改装成另一个诺曼底?
  诺曼人最初征服英国时到底发生了什么,Paul Johnson在其著作《近海的岛民》中作了简要概括:“诺曼人在英国所发现的是一个由复杂的法律体系和强有力的受人欢迎的君主政体所支撑的统一社会。他们接受了这一宝贵遗产,自己参与其中,发展它;而不是从根本上改变它”。{39}Johnson进一步评论道:“征服者是一个出生于战争不断、和平易碎的卤莽的大陆世界的人。或许,他比英国人更能理解,实现所欲求的国内稳定有多么困难,使其遭受损害有多么容易,故维持和强化彻底的中央集权是何等重要”。{40}因此,诺曼人征服英国后所得到的是他们在诺曼底从未得到的东西——一个具有相当[完善]的社会机制的统一社会,如法律体系、受人欢迎的君主政体、国内稳定等等。他们认识到英国制度的价值,并使其得以利用、强化和发展。确实,根据Robinson等人的观点,诺曼人在法律阵线上所做的是“继续浓厚的盎格鲁—萨克森传统,不是废除而是更新古老的习惯”。{41}实际上,普通法的三个核心元素——巡回法庭、陪审团和令状在1066年前已被盎格鲁—萨克森人使用。{42}
  诺曼人带给英国的最为重要的是其军事封建主义(military feudalism)。但是,在诺曼人到来之前,英国的确存在过一种市民封建制度(civil feudalism){43}并且“英国出现了一种名义上和理论上的封建土地所有制度”。{44}这使军事封建主义的移植成为可能。因此,Van Caenegum指出的封建土地法在英国法中的核心地位不能说明普通法是诺曼人的创造。这表明,尽管诺曼底征服“决定了英国法的整个未来”但普通法的成熟和英国人民族性格的形成在很大程度上是“新旧混合”{45}和诺曼人强化盎格鲁—萨克森古老传统的结果。
  或许诺曼人对普通法的贡献可以和法语对英语发展的贡献相比。作为征服的后果之一,法语被应用于行政和司法办公室。{46}“当英语再度作为商业语言使用时,加入大量的法语关键词极为必要”。{47}随着此种词汇的丰富,英语语法结构也发生了内部变化。{48}最终的结局是法语帮助古老的西撒克斯方言(old Wessex dialect)成为现代英语,{49}但具有讽刺意味的是,在法语决定性的帮助下英语的发展已“果断地取代了法语”。{50}
  通过引入诺曼人的元素,尤其是其军事封建主义,[诺曼底]征服已帮助将古老的盎格鲁—萨克森法改造成现代的英国法。然而,这些新的元素,就象法语词汇在英语中一样,被英国制度所吸收,令人啼笑皆非的是,使[英国法]从12世纪开始走上了一条与其法国副本完全不同的发展道路。
  诺曼人前英国文化倾向的作用也可为Chester伯爵和Leicester伯爵在1153年所签署的一项条约所证实。根据Johnson的观点,条约表明“其作者天生就是负责任的英国人”。“仅仅在征服后大约80年”,Johnson指出,“与诺曼底—盎格鲁统治阶级(Norman -Anglo ruling class)有联系的人已经带有真正的近海岛民的映像”。{51}从某种意义上说,诺曼人已被中央集权的盎格鲁—萨

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