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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
保理及保理合同法律问题初探
【作者】 曾洋*【分类】 金融法
【期刊年份】 2003年【期号】 19(春季卷)
【总期号】 总第19卷【页码】 119
【摘要】 金融创新已成为推动经济发展的重要力量。尽管保理已有百余年的历史,但在我国仍然是较新的金融品种。本文参照《国际保理公约》,结合我国金融实务界、法学理论界的相关认识,对保理的基本法律问题:诸如法律概念、特征、类型等作一个系统的基础性研究,并根据保理的不同类型,综合分析了保理合同法律关系,同时对保理合同的基础——应收帐款之债权转让的法律性质进行分析,并阐述了特定类型的保理合同在这方面的例外。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172812    
  一、南京爱立信事件引出的问题
  关于爱立信“倒戈”事件的相关报道都说,交通银行南京分行此前为南京爱立信度身定做,创新了“应收账款债权转让”业务,但是南京爱立信又提出新的要求,要求办理“无追索权的应收账款转让”业务,交通银行南京分行认为,南京爱立信属多年产销率达100%的优质企业,开办“无追索权的应收账款转让”业务的风险可以控制,为此向总行提出申请,但得到的答复是,因为中资银行从未做过而不能获准。中国人民银行南京分行在上报总行的报告中也称,开办无追索权保理业务,目前中资银行、保险公司既无业务准入、也无合作经验。{1}南京爱立信公司最终将巨额授信业务从中资银行转移到了花旗(上海)银行。
  从上述事例中可以看出,南京爱立信无疑是银行的优质客户,许多人为交通银行南京分行没有能留住这样的客户感到遗憾;在我国已加入世界贸易组织的今天,有识之士在考虑当外资银行大量进入时,中资银行处于怎样的竞争劣势?应该说金融品种创新的落后是
  一个很重要的方面。前述“应收账款债权转让”即属于一种较新的金融产品,称为“保理”。在一些发达国家,保理已有百余年的历史、十数年的成熟发展。资料显示,保理业务最早起源于18世纪的英国,并在20世纪50年代的美国和西欧国家发展成型。作为一种新颖的贸易融资方式,近20年来,保理业务在世界各国的国际贸易和国内贸易中都得到了广泛应用。据统计,1991年全球发生的保理业务总额为2660亿美元,目前,全球的国际保理业务量已经超过了5700亿美元,在西欧和亚太地区的经济发达国家和地区,国际保理业务的发展尤为迅猛,如德国、意大利、比利时、荷兰等发达国家,国际保理业务已占其保理业务总量的30%以上,在台湾,保理业务在四年内更是增长了400%。尤其引人注目的是,近年来,随着国际保理业务保持持续快速发展的良好势头,越来越多的金融机构加入国际保理市场的争夺,HSBC(汇丰银p)虽然4年前才开始大规模叙作保理业务,但其去年的保理业务量已达到了20亿美元;世界上最负盛名的快递企业—UPS也于去年专门设立了专营保理业务的子公司—UPS资本运输公司。相比之下,我国的国际保理业务起步较晚,发展也十分缓慢。1987年10月,中国银行与德国贴现和贷款公司签署了国际保理总协议,这标志着国际保理业务在我国正式登陆,1992年2月,中国银行加入了国际保理商联合会(Factoring Chain International FCI),同时,中国银行北京分行与国际保理商联合会会员——美国鹰狮保理公司签署了保理协议,正式以保理业务公司的身份进行业务活动,这也使得我国的保理业务逐步驶入了规范化、国际化的良性轨道。据统计,1999年我国进出口额为3607亿美元,而国际保理业务量仅为3100万美元,并且中国银行一家就占了三分之二强。{2}由此可见,国际保理业务在我国不仅发展水平低,而且很不平衡,在国内许多地区,国际保理业务尚未得到商业银行和进出口企业的广泛重视。
  在世界经济日益一体化的今天,尤其是我国已加入WTO并逐步融入国际经济贸易与金融环境的形势下,对我国已处于劣势而在他国蓬勃发展的新型贸易融资方式——保理的研究,即显得十分必要。
  二、保理的基本法律问题
  (一)保理的概念和法律特征
  我国尚无关于保理的法定描述,慎重起见,本文首先摘录国际统一私法协会1988年《国际保理公约》(Unidroit Convention on International Factoring 1988)中关于保理的描述,作为保理概念研究的基点。该公约第一章第一条第二、三款中关于保理合同的规定,体现了保理所应具备的要件,其规定为:2、基于本公约,“保理合同”是指供应商和保理商就以下事宜达成一致:
  (a)供应商将其现在或将来的基于其与客户(债务人)间的货物销售合同所产生的应收帐款转让给保理商,但该货物销售不源于该债务人私人、家庭和家庭成员之用途;
  (b)保理商将履行下列功能中的至少两项;
  ——供给资金,包括贷款和预先支付;
  ——与应收帐款相关帐户(分类帐户)的管理;
  ——应收帐款的催收;
  ——债务人拖欠支付的担保;
  (c)应收帐款的转让通知将给予债务人。
  3、本公约所指“货物”和“货物销售”包括服务和服务提供。{3}
  从该公约的规定中可以看出,保理以货物贸易合同或服务贸易合同所产生的应收帐款的转让为前提,由该应收帐款的受让方为转让方提供包括贷款和预付的融资、与此相关帐户的管理、收取应收帐款及保护转让方不受债务人拖欠的影响这四项服务中的至少两项,而且该应收帐款的让与通知应送交债务人。
  牛津简明词典曾给保理下过一个定义,即从他人手中以比较低的价格买下属于该人的债权,并负责收回从而获得盈利的行为称之为保理。英国学者Freddy Salinger在其著作《保理法律与实务》(Factoring law and practice)-书中将保理定义为:保理是指以提供融资便利,或使卖方免去管理上的麻烦,或使卖方免除坏帐风险,或以上任何两种或全部为目的而承购应收帐款的行为(债务人因私人或家庭成员消费所产生的及长期付款或分期付款的应收帐款除外)。{4}
  在国内可见的法学著述中,对保理给出的定义是:保理(Factoring),也叫保付代理、客账代理或承购应收账款业务,指银行或保理公司向卖方收购以发票表示的债务人的应收账款来提供综合性服务,包括销售分账户管理、债款回收、信用销售控制、坏账担保和贸易融资中的至少两项。{5}
  仔细分析上述关于保理的描述,除牛津简明词典从保理的商行为角度对其作较宽泛的定义外,其他各种表述均根据保理行为的特征来描述保理的概念,尤以《国际保理公约》的定义较为全面、严格。
  综合来看,保理的法律特征至少有以下几个方面:
  1.保理以货物贸易合同或服务贸易合同所产生的应收帐款的转让为前提,但不包括债务人因私人或家庭成员消费所产生的及长期付款或分期付款的应收帐款;
  2.基于该应收帐款的转让,受让方为转让方提供综合性的金融服务,包括贸易融资、与应收帐款相关帐户的管理、收取应收帐款、信用销售控制及坏帐担保等服务中的至少两项,双方并因此签订协议;
  3.应收帐款的转让应当书面通知并给予债务人;
  4.保理适用于以赊销(Open Account,0/A)、承兑交单(Documents Against Accep- tance,D/A)等支付结算方式的货物/服务贸易,即以信用方式销售货物或提供服务所产生的应收帐款,均适合叙做保理业务,但是以信用证(不包括备用信用证)、凭单付现或任何以现金交易为基础的销售除外。
  中国银行是我国率先开展保理业务并首先加入国际保理商联合会的中资银行,包含上述四项法律特征的保理的含义,基本与该行相关业务规范中关于保理的表述一致,其表述如下:保理是指卖方/供应商/出口商与保理商间存在一种契约关系,根据该契约,卖方/供应商/出口商将其现在或将来的基于其与买方(债务人)订立的货物/服务销售合同所产生的应收帐款转让给保理商,由保理商为其提供下列服务中的至少两项:贸易融资、销售分账户管理、应收帐款的催收、信用风险控制与坏账担保。该应收帐款一般以销售发票表示,且该应收帐款的转让应书面通知债务人。
  (二)保理的类型
  随着保理业务的广泛开展,保理的分类也越来越清晰,但这方面的研究较为零散,同时也为下文研究的需要,本文这里尝试将保理的分类按相应的标准作一个较为系统的归纳:{6}
  1.根据应收帐款的债务人与债权人是否在同一个国家,可分为国际保理和国内保理。需要说明的是,保理是既适用于对国际货物或服务贸易的金融服务,也适用于国内相关贸易的金融服务;两种情况下遵循的规则也应当是一致的。只是由于国际收汇风险及境外合作者等原因,提供保理服务的商人(保理商,Factor)才会选择合适的保理类型,比如目前我国的银行(保理商)主要从事国内保理,而较少涉及国际保理。
  2.根据保理商对应收帐款转让方是否享有追索权,或称之为保理商对无合同争议的已核准应收帐款是否提供坏帐担保,可分为有追索权保理(Recourse factoring)和无追索权保理(Non-recourse factoring)。前文交通银行南京分行与南京爱立信公司之间即存在有无追索权的分歧。
  但中国银行的业务资料显示,并无有追索权保理和无追索权保理之分,而是根据保理商是否可以要求应收帐款转让方在特定情况下回购其出让的以发票表示的应收帐款,将其划分为回购型保理和非回购型保理,{7}回购型保理的步骤是:(1)保理商向客户(卖方)收购有效发票,按照预先协商的比率支付预付款。一般预付款为发票面额的50%—90%,依数额大小,风险大小、货物种类而有所不同。客户(卖方)把发票转让给保理商,保理商凭发票向买方追偿货款。(2)买方到期支付完全部数额的货款后,保理商扣除预付款、佣金、及其他费用后,将余额交给客户。(3)但买方因各种原因延期支付货款,或者出现争议、破产而影响保理商按时追回货款时,保理商有权要求客户(卖方)回购发票,并且按照银行利率支付利息。非回购型保理的步骤:(1)保理商向客户(卖方)收购有效发票,按照预先协商的比率支付预付款。一般预付款为发票面额的50%—90%,依数额大小,风险大小、货物种类而有所不同。客户(卖方)把发票转让给保理商,保理商凭发票向买方追偿货款。(2)买方到期支付完全部数额的货款后,保理商扣除预付款、佣金、及其他费用后,将余额交给客户(卖方)。(3)买方因经营情况恶化,破产而无力支付货款,致使保理商无法收回货款,保理商承担一切风险,并无权要求客户(卖方)回购发票,返还预付款。(4)由于合同争议、货物质量等引起买方延期付款或拒绝付款,则由客户(卖方)承担责任,保理商不承担风险。从中可见这种分类的标准也可表述为保理商承担最终风险的不同,回购型保理中保理商不承担买方支付不能的风险,其实质是保理商对应收帐款转让方享有追索权,非回购型保理中保理商不承担因合同争议、货物质量等引起买方延期付款或拒绝付款的风险,而承担因买方经营情况恶化、破产而无力支付货款的风险,是部分无追索权保理,当然,在国际保理中,这一风险将依约定由进口保理商而非出口保理商最终承担。
  3.根据应收帐款转让方是否需要从保理商处融通资金,可分为融资型保理(Financed factoring)和非融资型保理(Non-financed factoring),《国际保理公约》设定的融资方式包括贷款和预付。这种分类又可相应称为预支保理(或标准保理、折扣保理)和到期保理,前者是指保理商接受发票后,在核准的债务人信用额度内,即向应收帐款转让方支付最高达发票金额80%的对价,余额根据不同的保理类型处理,不出现坏账时,余额在应收帐款由保理商收妥后结清;后者是指发票到期时,保理商才向应收帐款转让方支付发票金额,并且届时不论应收帐款是否收到,保理商都应当支付。
  4.根据是否公开保理商的名称,可分为公开型保理(Disclosed factoring)和隐蔽型保理(Undisclosed factoring),又可称为明保理和暗保理。前者是指应收帐款转让一经发生,保理商便通知债务人,请其到期直接向保理商付款的保理方式;后者是指保理商与应收帐款转让方约定不向债务人披露保理商及保理活动的一种保理业务。与一般保理的区别在于,隐蔽保理的保理商向债务人追偿款项时,不以保理商自己的名义追偿,而是以应收帐款转让方的名义进行,支付在程序上按托收处理,一般情况下,隐蔽保理是应收帐款转让方不希望债务人认为自己对其财务状况和信用状况有所顾虑,而失去友好合作前景的一种选择。
  5.根据是否包含保理业务的四项基本功能,即贸易融资、销售分账户管理、应收帐款的催收、信用风险控制与坏账担保(也有学者称其为保理融资、商帐管理、催收帐款、坏账担保),分为完全保理和部分保理。前者是一种包含四项基本功能的典型意义上的保理,后者指仅包含两项或三项基本功能的保理。
  6.根据保理商批准的信用额度的不同,可分为批量保理和逐笔保理。前者是指保理商根据保理合同基于应收帐款转让方的要求,向应收帐款转让方提供关于其与某债务人的全部销售或一系列销售活动的保理服务的保理方式,即保理商批准给应收帐款转让方相对某债务人的一个最高信用额度,在这个额度范围内,应收帐款转让方可循环使用额度,不必每次申请,直到保理商通知撤消该最高信用额度的批准时。后者是指应收帐款转让方基于每一个商品或服务贸易合同,向保理商要求提供保理服务的保理方式,保理商批准的信用额度只能使用一次,不能再次使用,如需再次要求提供保理服务,必须重新申请信用额度。
  7.根据商品或服务贸易合同的债务人方是否存在保理商,可分为单保理和双保理。前者是指债务人方不存在保理商;后者是指在商品或服务贸易合同的债权人和债务人方各存在一个保理商,在国际保理,双保理较为常见,分别称为出口保理商和进口保理商。
  三、保理合同的法律关系分析
  保理合同(Factoring contract)是指商品或服务贸易合同的卖方与提供保理服务的银行或保理公司(保理商),所达成的该合同卖方向保理商转让以发票表示的对合同债务人的应收帐款,要求保理商为其提供包括保理融资、商帐管理、催收帐款、坏账担保等四项当中至少两项的综合性金融服务,而由保理商收取相关费用的协议。
  保理关系如图示:
  (图略)
  根据中国银行的公开资料,对上述图示作如下说明:
  (一)保理关系中一般会有四个主体,本图示中将各主体的不同称谓一一列出。当各主体为括号中所示的进出口称谓时,该保理为国际保理;当保理商A未能从债务人处收回到期应收帐款,可以要求应收帐款转让方回购发票,该保理为有追索权保理,反之为无追索权保理;当应收帐款转让方向债务人披露保理商A,该保理为公开型保理,反之为隐蔽型保理;当四个主体均存在时,该保理为双保理,当保理商B不存在时,该保理为单保理。
  (二)图示(1)表示货物/服务贸易合同关系,该合同一般被称为保理的基础合同(下文即以此表述),图示(2)表示保理合同关系,图示(3)(4)(5)为保理商A为履行保理合同,对外为某些行为而产生的法律关系。
  基于保理合同的订立和履行,在约定条款下,各方即具备下列权利和义务(为行文方便,这里将保理合同的双方即应收帐款转让方和保理商A分别称为甲方和乙方,并以无追索权的完全双保理作为研究范例):
  1.甲方应全面、正确地履行基础合同中的供货或提供服务的合同义务,该基础合同的支付结算方式应为适于叙做保理的O/A或D/A方式,并将销售发票寄送基础合同的买方(该发票是否附有转让条款由合同约定)以备收取基础合同款项;
  2.根据保理合同的约定,乙方要求保理商B对基础合同的买方进行信用评估,如买方信用良好,乙方将为其核准信用额度;
  3.甲方将发票副本交乙方即保理商A,依保理合同转让应收帐款;
  4.甲方如有融资需求并作约定,乙方即支付约定的融资款(按惯例一般不超过发票金额的80%);
  5.乙方通知保理商B有关发票详情并要求其于发票到期日前若干天向买方催收应收帐款。正常情况下,买方于发票到期日向保理商B付款,保理商B将款项付给乙方;如果买方在发票到期日数天后仍未付款(按惯例一般为90天),保理商B做担保付款,将发票款项支付给乙方;
  6.乙方扣除融资本息(如有)及费用,将余额付给甲方。
  但如果不是前文设定的研究范例保理类型,则:
  (1)假设保理合同的约定是单保理,上述第2、5项义务,即对基础合同的买方进行信用评

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