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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
企业组织再造活动之自由与管制(上)
【作者】 王志诚*【分类】 公司法
【期刊年份】 2003年【期号】 20(秋季卷)
【总期号】 总第20卷【页码】 90
【摘要】 观诸各国企业组织再造法制之发展动向,已由传统公司法所规定之公司合并、营业受让、股份取得及变更组织,发展出公司分割及股份转换(股份交换、股份移转)、概括承受、概括让与等新种类型。首先,由于企业组织再造活动之效果,将导致公司之人的组织与物的组织产生基础性变更,故企业组织再造之主要目的,应在保护公司股东、债权人或员工等利害关系人之利益。另外,就跨国性之企业组织再造活动,系属于企业进行全球化竞争与组织战略布局之最直接方法,原则上应本于公司自治原则不加以干预,但就国家安全之角度而言,似应考虑应否对高科技产业及国防工业采行适度之管制措施。其次,企业组织再造因具备提供企业进行内部组织调整与外部成长功能,故从竞争政策之角度而言,为避免企业因内部成长形成市场之寡占或独占,每设有独占法制;相对地,为避免企业因外部成长导致市场经济力量过度集中,每设有企业结合法制。因此,各国为监控事业结合,莫不从事前防弊之观点釆取事前监督机制。再者,力提升企业之国际竞争力,各国在经济政策之推动上,陆续提出各种具体之经济振兴政策或金融振兴政策,藉由提供租税优惠措施、财务优惠措施或其它配套措施以鼓励企业进行组织再造。惟理论上仍不许违背公平原理或竞争原理,以免无法适用租税优惠或财税优惠之企业,处于过于不利之克争地位。
  对于问题金融机构之处理,贵在神速,始能减低对整体金融市场所造成之系统风险及负面效应,但鉴于一般对于事业结合管制,皆采取事前申报异议制,在立法政策上,不仅不宜在竞争政策上过度退让,同时不应恣意降低意思决定机关之决议门槛,而对于利害关系人产生过度之危害。至于如何调和性质上互相冲突之竞争政策、社会政策、劳工政策、产业政策或金融政策,除应致力于拟定兼具公平正乂与竞争原理之法律政策外,如能导入简易企业组织再造法制,似不失为一值得可行之方法。最后,就产业振兴政策或金融振兴政策而言,二者之最终目的均在促进市场之自由公平竞争,故应本于竞争政策为主轴、产业政策为辅之基本理念,且不得随意松动企业组织再造法制之基本原理,以拟定妥适可行之经济政策。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172830    
  一、前言
  按企业基于经营策略或组织战略之需要,而从事企业组织再造活动,以追求公司之最大利益,乃营业自由之一环,本应任由公司自治,但由于企业进行组织再造活动时,通常将造成人的组织或物的组织之重大变动,而涉及公司经营者、股东、债权人或员工等利害关系人之权益,因此传统上皆于公司法、证券交易法或劳工法规中调整各利害关系人之利益冲突。其中,就少数股东、公司债权人及公司员工而言,因其经济力量相较于公司经营者或大股东,乃居于弱者之地位,故从社会政策或劳工政策之角度来观察,亦有必要采取适度之社会管制措施,以保护少数股东、公司债权人或公司员工之权益。另鉴于企业组织再造活动,每将提高并购企业之市场占有率,而造成经济力量集中或企业集中之效果,故从竞争政策之观点,各国咸于竞争法或公平交易法中采行必要之事业结合管制,以确保自由市场之竞争效能,而达到防弊之目的。
  相对地,随着国际竞争之日益激烈,企业藉由兼并整合以达到组织再造之目的,俨然已成为企业适应经济环境之变迁,乃至于提升企业竞争力之重要战略手段,故亦有从产业政策或金融政策之角度,制定诸多振兴特定产业法规,采行租税优惠或财务优惠之措施,甚至于采取解除社会管制之手段,以降低企业进行组织再造活动之法律成本或租税成本,乃至于提高企业从事组织再造活动之经济诱因。
  问题在于,过度之事业结合管制措施,不仅行政成本过高,且有碍企业经营之效率,故如何适度解除事业结合管制,松绑竞争规范,而在防弊与兴利间取得竞争性或效率性之平衡,则为当前之重要课题。此外,在各种产业法规或金融法规中,是否能漫无限制地采行租税优惠或财务优惠等措施,以鼓励企业从事组织再造活动,诚值讨论。此外,为达成产业政策或金融政策之目标,在具体手段上,是否得适度解除为保护少数股东、公司债权人或公司员工而采行之社会管制措施,亦值探讨。具体而言,如从社会政策及劳工政策之角度而言,适度地对企业组织再造活动采行社会管制措施,以保护经济地位之弱者,实有其正当性;相反地,如自产业振兴政策或金融振兴政策之角度而论,适度地就企业组织再造活动解除事业结合管制或社会管制,而容许企业享有较宽广之自由空间,似亦有其妥当性。职是之故,如何在性质上彼此冲突之社会政策、劳工政策、产业政策或金融政策间,就企业组织再造活动之规范方向,拟订兼具公平正义之法律政策,并符合竞争原理,实为法理上之艰难课题。
  有鉴于此,本文拟先说明企业组织再造之基本概念,以确定讨论之基础范围。其次,则拟以台湾地区之立法现况为主,{1}辅以比较立法政策之思考,分别就企业组织再造活动之管制政策及促进政策,探讨法律上所采行之各种具体措施,作为思考调合政策冲突之起点,期能对于企业组织再造活动之规范方向,在自由与管制之间,整理出较为可资遵循之政策方向。再者,鉴于跨国企业之盛行及企业营运之全球化,企业采行国际化之组织战略,乃一股不能阻挡之潮流,惟事实上高科技或国防科技等特定产业,因与国家整体竞争力或国家安全关系密切,是否应毫无限制地容许其进行跨国性企业组织再造活动,诚有疑义,故本文尚拟探讨其政策管制之应有取向,用供各界指正。
  二、企业组织再造之基本概念
  (一)企业组织再造之意义
  观诸美、日等国公司法制之发展,所谓企业组织再造,已从传统公司法所规定之公司合并、营业让与、营业受让、股份取得、公开收购及变更组织,发展出公司分割及股份转换(股份交换、股份移转)等新种类型。{2}基本上,就公司组织之构成要素而言,可分别从人的要素与物的要素来观察,前者主要包括股东、经营者及员工,后者则指公司之营业及资产,而必由二者相互结合始成构成公司组织。故如将公司组织解构为乃人的组织与物的组织之有机性结合体,则企业组织再造活动将致使公司之人的组织或物的组织,发生基础性之重大变更,而与公司股东、债权人或员工等利害关系人之权益关系密切。
  首先,就公司合并、公司分割、营业让与或营业受让而言,因必须办理营业或财产之移转,且通常会伴随经营组织之重大调整,形式上将使公司之物的组织发生变动。其结果,消灭公司、被分割公司及让与公司之员工,即可能必须随着营业之移转,而移拨至存续公司、既存公司、新设公司或受让公司,致生劳动条件或法律关系之变化。另公司因营业或财产之改变,亦将影响公司债权人实现债权之重要基础。惟应注意者,乃公司合并或公司分割与营业让与或营业受让之重大差异点,乃公司如进行吸收合并或新设合并后,因存续公司或新设公司于概括承受消灭公司之营业或财产后,必须发行新股以配发给消灭公司之股东,故尚会使存续公司或新设公司之股权结构产生变化。至于公司如进行吸收分割或新设分割后,因既存公司或新设公司于承受被分割公司之营业或财产后,亦必须依其性质上究为物的分割或人的分割之不同,而发行新股以配发给被分割公司本身或其股乐,故当然亦会使既存公司或新设公司之股权结构发生变化。由此观之,公司合并与公司分割诚具有相当程度之同构型,{3}而与营业让与或营业受让有所差异。
  其次,就股份取得、公开收购、股份交换或股份移转而言,本质上并未直接使公司之物的组织发生变动,而仅是对公司之人的组织造成影响。其中,就股份交换而言,乃是就构成公司之人的组织与物的组织予以分解,而将人的组织中之股东移转或吸收至其它公司,同时使不同之公司结合为具有控制公司与从属公司之关系。至于股份移转则是将人的组织中之股东移转给新设公司,故在本质上亦与股份交换相同。相对地,公司合并则是指二个以上之公司,完全结合其人的组织及物的组织,而成为一个公司,在性质上实与股份交换有所差异。由此观之,与其将股份转换认为具有类似于公司合并或现物出资之性质,毋宁将其认定为属于使公司全体股东之地位发生基础性变更之组织法行为。{4}此外,如为股份购买或公开收购,虽然亦会使目标公司之股权结构有所变化,但因出售股权之股东,已退出公司之经营,原则上似不宜需与股份转换等同视之,而不必将其认定为属于组织法上之行为。惟应注意者,乃如以第三人比例增资或资产作价投资达成股份取得之目的者,若未创设退出投资机制,而使目标公司之原有股东得以收回投资,则应否将其归类为组织法上之行为,诚有讨论之空间。
  至于公司之变更组织,乃在不中断公司之法人格下,以简化公司之解散、清算及重新设立等手续之方式,改变公司之组织型态或种类,而使变更组织后之公司得以继续维持及营运。质言之,原属于变更组织前公司之权利义务,理论上本应由变更组织后之公司继续享有或负担,而无权利义务概括承受之问题,故实质上公司之物的组织或人的组织并未有任何变动,仅是形式上变更公司之种类或股东之责任型态。
  问题在于,在立法政策上有无必要就公司合并、公司分割、营业受让、营业让与、股份转换、概括承受、概括让与及变更组织等企业组织再造行为,明定其立法解释,或应由学说立论及公司实务形成其定义或要件,诚值讨论。{5}盖企业组织再造活动,乃组织法上之行为,如其意义及要件未臻明确,一旦事后发生争议,甚至于公司董事会或股东会之决议被撤销或无效,将重大影响法律关系之安定性及交易安全,故为其求符合法律适用之明确性,以降低交易之不确定性及相关交易成本,理论上应明定其意义及要件,较为允当。{6}
  (二)企业组织再造之类型
  首先,如从传统各国公司法所规范之企业组织再造行为而言,依其方式及效力之不同,主要区分为公司合并、营业受让、营业让与、股份取得及变更组织等五种,而其中之公司合并、营业受让、营业让与及股份取得,学理上及实务上则又称为企业并购(Merger & Acquisition)。惟近年来,由于国际经济环境瞬息万变,企业除应加快竞争策略之调整外,亦有组织调整弹性化之高度需求,从而更逐渐发展出公司分割、股份交换及股份移转等新种类型。{7}基本上,如欲引进企业组织再造之新种类型,在立法策略上,大体上有下列二种立法模式。其一,乃以制定特别法之方式,针对其所欲创设之企业组织再造类型,就其意义、程序、效立及利害关系人之利益调整等问题,建构完整之规范体系。观诸德国于1995年正式施行之《企业组织再造法》,{8}即采此种立法模式,而引进公司分割制度,除采行新设分割及吸收分割等二种分割程序,并以消灭分割(Aufspaltung;第123条第1项)及存续分割(Abspaitung;第123条第2项)等二种典型之分割类型为规范对象外,尚创设所谓分离独立(Ausgliederung;第123条第3项)之公司分割类型。{9}其二,亦可于公司法中增订新种企业组织再造类型之规范内容,以达到引进新种企业组织再造类型之目的。例如日本在历经多年之检讨分析后,鉴于股份交换、股份移转及公司分割皆已成为当前企业组织再造之重要手段,除于平成十一年(公元1999年)修正《商法》,引进股份交换制度及股份移转等制度,作为一般公司转换为控股公司或既存公司转换为关系企业组织之手段外,更于平成十二年(公元2000年)再度修正《商法》及《有限公司法》,引进公司分割制度,明定吸收分割、新设分割、人的分割及物的分割等类型,以利公司事业部门之分割或减并,促进企业组织调整之弹性化。{10}其中,所谓人的分割,乃被分割公司将全部或部分之营业或资产,移转给承受营业之既存公司或新设公司后,承受营业之既存公司或新设公司因公司分割所发行之股份,应依被分割公司股东之持股比例,分配给被分割公司之股东,故实务上又称为“兄弟型分割”。另所称物的分割,是指被分割公司将全部或部分之营业或资产,移转给承受营业之既存公司或新设公司后,承受营业之既存公司或新设公司因公司分割所发行之股份,则由被分割公司取得,故实务上又称为“母子型分割”。
  另较为特殊者,乃美国之立法模式。按美国《模范公司法》(Model Business Corporation Act)及各州公司法虽未就公司分割明文规定,但因美国各州公司法之规定较具弹性,故实务上仍得藉由现物出资及营业让与之运用,而创设出Spin-off (比例分配型公司分割)、Split-off(股份偿还型公司分割)及Split-up(母公司清算型公司分割)等公司分割之类型。所谓Spin-off,一般是指被分割公司将其某特定事业部门之营业或财产,以现物出资方式,分离移转给另设立之新公司,而取得新公司所发行之股份,其后被分割公司再按其股东之持股比例,平均分配所取得之新公司股份给股东,故又称为比例分配型公司分割。又所称Split-off,是指母公司(被分割公司)将其特定事业部门之营业或财产,以现物出资方式,分离移转给其它既存之子公司,而取得子公司所发行之股份,但于将所取得之子公司股份交付给股东时,股东必须将所持有之母公司股份为对价,交还母公司。其后母公司则应就所取得之自己股份部分,办理减资,故亦称为股份偿还型公司分割。另所谓 Split-up,则指母公司(被分割公司)将其全部之营业或财产,以现物出资方式,分离移转给另设立之数家新公司,而取得各家新公司所发行之股份,其后母公司再按其股东之持股比例,平均分配所取得之各家新公司股份给股东,同时母公司并办理解散清算而消灭,故又称为母公司清算型公司分割。由此可知,美国公司实务上之公司分割,原则上必须切割成二至三个阶段始得进行。{11}此外,依美国1984年《模范公司法》第11.01条至第11.03条、第13.02条、1999年《模范公司法之基础性变更》(Changes in the Model Business Corporation Act —Fundamental Changes){12}第11.01条至第11.04条及大多数州公司法之规定,{13}虽设有股份交换制度,但相较于日本《商法》之立法例,美国《模范公司法》及各州公司法则未设有所谓股份移转制度,殊值注意。{14}
  (三)企业组织再造之生理
  1.组织战略
  一般而言,企业从事组织再造活动之方法,主要包括公司合并、公司分割、股份转换、营业受让及营业让与、股份取得及变更组织等方式,而各有其应遵循之法律程序及规范。其中,公司合并、公司分割、股份转换、营业受让、营业让与及股份取得等,皆得作为企业并购或事业结合之途径或手段。至于变更组织,则是无限公司、两合公司、有限公司或股份有限公司变更其公司种类或责任型态之手段,亦为广义之企业组织再造行为。另就台湾地区之金融实务经验而言,为使公司组织之金融机构得以概括承受非公司组织之金融机构,以解决基层问题金融机构之并购问题,尚发展出概括承受及概括让与之企业组织再造类型。兹将各种企业组织再造之方法及组织功能整理如【附表一】,用供参考。
  此外,观诸美国及日本等国家之公司实务及法制经验,公司分割及股份转换除可成为企业并购或事业结合之手段外,亦已成为转换为控股公司组织之重要手段。{15}首先,如采取分割公司之手段以转换为控股公司组织,似可以选择下列二种方法进行。其一,乃并采新设分割及物的分割模式,亦即被分割公司为进行新设分割程序,应先拟订分割计画,并依分割计画之内容,另设立一家或数家新设公司,以承受被分割公司全部或部分之营业或财产,同时新设公司应以所发行之新股作为对价,全数配发给被分割公司。其结果,被分割公司即可转换为持有一家或数家新设公司百分之百股份之控股公司。最后,于完成公司分割之程序后,当然必须办理公司分割登记、变更登记及设立登记。其二,如采吸收分割及物的分割模式,实与上开新设分割之基本程序相去不远。其明显不同之处,乃因有二家以上之既存公司,故应作成分割契约书,而非分割计画书,同时在完成公司分割之程序后,因并无新设公司之成立,故仅应办理公司分割登记及变更登记,而不必办理设立登记。具体而论,如一家既存公司为进行吸收分割程序,以转换成控股公司组织,即应事先设立一家或数家百分之百控股之子公司,再依双方所作成之分割契约书,由被分割公司将其全部或一部之营业或财产,移转给该事先设立之子公司,而子公司即应以所发行之新股作为对价,全数配发给被分割公司,其结果被分割公司即可转变成控股公司。此外,被分割公司如将其全部事业部门之营业或财产,悉数移转给其它子公司,即可转换成为一家纯粹控股公司。{16}其次,如欲使二家既存公司转换为控股公司组织,可采行股份交换方式,使其中一家公司之股东将其所持有股份,与另一家公司增资所发行之股份进行交换,而由增资发行新股之公司转变为控股公司。惟如欲将一家既存公司转换成控股公司,则可采取股份移转方式,将既存公司股东所持有之股份,设法移转给新设公司,而使新设公司成为控股公司,至于既存公司则变成控股公司之旗下子公司。{17}
  【附表一】

┌────────────────┬────────────────┬──────────────────┐
│企业组织再造之方法       │分类              │组织功能              │
├────────────────┼────────────────┼──────────────────┤
│公司合并            │吸收合并            │企业并购、事业结合         │
│                ├────────────────┤                  │
│                │新设合并            │                  │
├────────────────┼────────────────┼──────────────────┤
│公司分割            │吸收分割、新设分割       │企业并购、事业结合         │
│                ├────────────────┼──────────────────┤
│                │人的分割、物的分割       │控股公司组织之创设         │
├────────────────┼────────────────┼──────────────────┤
│股份转换            │股份交换            │企业并购、事业结合         │
│                ├────────────────┼──────────────────┤
│                │股份移转            │控股公司组织之创设         │
├────────────────┼────────────────┼──────────────────┤
│营业受让与营业让与       │营业或财产之移转        │企业并购、事业结合         │
│                ├────────────────┼──────────────────┤
│                │营业或财产之作价投资      │                  │
│                ├────────────────┼──────────────────┤
│                │脱壳法式之营业让与*       │(金融控股公司组织之转换)     │
├────────────────┼────────────────┼──────────────────┤
│概括承受与概括让与       │概括承受            │异种组织金融机构之并购       │
│                ├────────────────┼──────────────────┤
│                │概括让与            │事业结合              │
├────────────────┼────────────────┼──────────────────┤
│股份取得            │股份购买            │                  │
│                ├────────────────┼──────────────────┤
│                │公开收购            │企业并购、事业结合         │
│                ├────────────────┼──────────────────┤
│                │第三人比例增资         │控股公司组织之创设         │
│                ├────────────────┼──────────────────┤
│                │资产作价投资          │                  │
├────────────────┼────────────────┼──────────────────┤
│变更组织            │                │变更公司种类或责任型态       │
└────────────────┴────────────────┴──────────────────┘

  
  *查台湾地区“金融控股公司法”第24条所称“营业让与”,乃是金融机构转换为金融控股公司之一种方法,且台湾地区“企业并购法”第28条亦设有类似规定。观诸其立法理由,虽是仿造日本实务上之“脱壳法”而设,但事实上与一般学理上之营业让与迥异其趣。
  当然企业亦得视其组织再造之实际需要,搭配各种不同方法,以进行阶段性之组织再造活动。举例而言,在实际运作上,以股份交换或股份移转所为之企业统合,通常为企业组织再造之第一阶段。盖企业集团藉由股份转换创设控股公司组织后,如欲进一步进行内部组织或营业之再造工程,则尚应运用吸收分割之手段,进行各个事业部门之整并或裁撤。{18}在公司实务上,依日本兴业银行、富士银行及第一劝业银行三家银行所采行之企业组织再造工程,其第一阶段即采行股份移转手段,第二阶段乃采行公司分割手段,第三阶段则依各个事业部门之功能性,再进行整并为个人营业银行、法人营业银行及投资银行等

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